Inquérito Administrativo nº 08700.001797/2022-09
Representante: Associação Brasileira das Empresas de Benefícios ao Trabalhador - ABBT.
Advogados: Bruno de Luca Drago, Daniel Oliveira Andreoli, Marco Antônio Fonseca Jr. e Otávio Cividanes.
Representados(as): iFood.com Agência de Restaurantes Online S.A.
Advogados: Amadeu Carvalhaes Ribeiro, Marcio Dias Soares, Eduardo Frade Rodrigues, Ana Carolina Folgosi Bittar, Venicio Branquinho Pereira Filho, Raphaela Boffe Palma e Mariana Llamazalez.
A íntegra deste despacho e seu anexo pode ser consultada nos autos do processo no site do Cade.
(...)
Diante do exposto, e considerando a existência de provas e indícios de uma possível infração à ordem econômica, proponho a AVOCAÇÃO do inquérito administrativo em tela, com a determinação de retorno à SG/CADE para a INSTAURAÇÃO de procedimento administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, na forma do inciso II do §2º do art. 67 da Lei de Defesa da Concorrência e inciso II do §2º do art. 145 do Regimento Interno do CADE. Tal decisão se dá em razão da acusação de violação aos incisos III, IV, V, X, XI e XII do §3º do art. 36 da Lei 12.529, de 2011, e diante dos indícios de prática de alavancagem anticompetitiva, venda casada, recusa de contratar, fechamento vertical e discriminação vertical. Esclareço, por oportuno, que tanto a avocação como a determinação de instauração de procedimento administrativo somente terão efeito após a confirmação da decisão pelo Tribunal Administrativo do CADE, se for esse o caso.
Na forma do art. 67 da Lei de Defesa da Concorrência, recomendo que a SG/CADE realize instrução complementar para elucidar os pontos controversos já delineados neste voto quanto à configuração das condutas de alavancagem anticompetitiva; venda casada; fechamento vertical; recusa de contratar; e discriminação vertical, devendo esclarecer quanto à existência de poder de mercado, a existência de incentivo e capacidade econômica, a configuração de efeitos anticompetitivos e se há eficiências que tenham sido revertidas em favor do consumidor final.
Para tal fim, recomendo a realização, no mínimo, das seguintes diligências:
1) Que seja aberto prazo para que os representantes, representados ou terceiros interessados indiquem se desejam contratar a realização de perícia técnica de informática para analisar o funcionamento da plataforma digital do iFood, de forma a esclarecer quanto à existência e a responsabilidade das falhas técnicas narradas, bem como esclarecer se o design ou a operação da plataforma geram efeitos anticompetitivos, devendo a perícia ser custeada na forma do art. 95 do CPC[29]. Nesse caso:
a) todo o trabalho pericial deverá ser acompanhado pelo CADE, o qual deverá garantir o acesso dos peritos a todos os sistemas do iFood e às informações de acesso restrito;
b) o(s) perito(s) deve(m) ser aprovado(s) pelo CADE, devendo ser escolhido(s) dentre profissionais com elevado conhecimento técnico de TI, com formação no nível mínimo de pós-graduação e com reconhecida experiência no setor, preferencialmente dentre profissionais com experiência em perícia judicial e conhecimento específico sobre plataformas digitais e arranjos de pagamento. Tais profissionais não devem possuir qualquer vínculo trabalhista ou contratual com as empresas envolvidas na lide, devendo apresentar declaração de ausência de conflito de interesse;
c) devem ser observados, com as devidas adaptações, os procedimentos previstos no art. 465 ao art. 480 do Código de Processo Civil e no regimento interno do CADE; e
d) deverão ser periciados, no mínimo: o funcionamento da interface do usuário (UI); os módulos do sistema de pagamento da plataforma; o sistema de captura de operações de vale-benefício; e os procedimentos de credenciamento, descredenciamento, habilitação e inabilitação de vouchers.
2) Se as partes optarem por não contratar a perícia supracitada, ou se restarem pontos não esclarecidos pela mesma, deverá ser realizada a prova técnica simplificada de que trata o §3º do art. 464 do CPC. Nesse caso, caberá à SG/CADE selecionar dois ou mais especialistas, com notório saber no setor de plataforma digitais ou de arranjo de pagamento e formação acadêmica no grau mínimo de pós-graduação, para serem inquiridos pela SG/CADE e pelas partes a respeito dos fatos da lide. Preferencialmente, esses especialistas devem ser selecionados dentre servidores públicos federais ou pesquisadores vinculados a uma instituição de ensino federal. Para tal fim, deverá ser dado acesso a esses especialistas a todos os documentos constantes da lide, inclusive os de acesso restrito, e à toda a documentação que for por eles solicitada, sob o compromisso de sigilo.
3) Deverá ser oficiado o Ministério do Trabalho para se manifestar nos autos a respeito da lide, notadamente sobre os pontos levantados nesta decisão; sobre as questões relativas ao Plano de Alimentação do Trabalhador; e sobre os aspectos regulatórios setoriais, conforme quesitos que forem formulados pela SG/CADE e pelas partes.
4) Deverá ser oficiado o Banco Central do Brasil para se manifestar nos autos a respeito da lide, notadamente sobre os pontos levantados nesta decisão; sobre as questões relativas ao sistema de pagamento brasileiro; sobre os arranjos de pagamento aberto e fechado; sobre as questões de interoperabilidade; e sobre os aspectos regulatórios setoriais, conforme quesitos que forem formulados pela SG/CADE e pelas partes.
5) Deverá ser realizado um teste de mercado oficiando-se os restaurantes do segmento de food service credenciados na plataforma iFood; e as associações representativas do setor de restaurante ou de food-service, desde que dotadas de representatividade, para que os mesmos se manifestem, confirmando ou afastando, as condutas e questões ora examinadas nesta decisão. Deverá ser oportunizado às partes indicarem associações e restaurantes a serem consultados e quesitos a serem incluídos no referido teste de mercado, cujo formato final será definido pela SG/CADE.
6) Deverão ser colhidos os depoimentos de, no mínimo, três profissionais de TI do iFood que trabalhem nos módulos de captura de operação de vale-benefício ou nos módulos do sistema de pagamento, para que os mesmos esclareçam quanto aos detalhes técnicos da plataforma e possíveis falhas técnicas, permitindo-se que as partes façam perguntas às testemunhas. Poderão ser questionados empregados atuais ou ex-funcionários. Poderão as partes indicarem outros especialistas de TI a serem ouvidos como contradita a esses depoimentos, limitados a três para cada parte (acusação e defesa). As questões de acesso restrito, que envolvam o segredo do negócio, poderão ser objeto de esclarecimento em sessão fechada, na forma do regimento.
Esclareço ser prerrogativa da SG/CADE escolher a ordem e o melhor momento para a realização das diligências acima listadas, bem como definir os detalhes para a realização de cada diligência. Esclareço, ainda, que a referida lista não é exaustiva, podendo a SG/CADE realizar quaisquer outras diligências que entender pertinentes ou que sejam sugeridas pelas partes, se cabíveis.
Concordo com o arquivamento das investigações em relação às acusações de preço predatório (subsídio cruzado), pelos argumentos já descritos. Faço a distinção de tratamento porque, aqui, a acusação se refere não a uma conduta cometida na plataforma digital, mas, sim, a uma conduta que seria cometida no mercado de vale benefício. Sem poder de mercado, eventuais preços, ainda que predatórios, não seriam capazes de causar dano à competição. A presente acusação é, portanto, substancialmente distinta das demais condutas acima tratadas. O preço predatório somente existe como infração anticoncorrencial quando cometido no mesmo mercado que se pretende dominar. Já a alavancagem, a venda casada e a discriminação vertical são infrações típicas de uma conduta que envolve dois mercados, um dominado, outro a dominar.
Quanto à acusação de uso do banco de dados obtido pelo iFood a partir da sua plataforma, o qual seria usado para prospectar sua operação no mercado de vale benefício, não vejo indícios de prática ilícita ou de ocorrência de uma infração à ordem econômica, como definida na Lei de Defesa da Concorrência. Igualmente, não vejo presente o poder de mercado para que tal conduta pudesse gerar efeitos anticompetitivos no mercado de vouchers.
Esclareço, por oportuno, que os arquivamentos que ora acompanho não impedem a abertura de nova investigação no futuro, se este Conselho tiver conhecimento de fatos novos, ainda não considerados.
Por fim, dou ciência à Superintendência-Geral do CADE quanto ao teor desta decisão. Submeto a decisão à aprovação do Plenário do Tribunal do CADE, devendo ser imediatamente incluída na próxima Sessão de Julgamento deste Tribunal Administrativo.
Conselheiro
