Despacho Decisório nº 60/2023/GAB-PRES/PRES/CADE
Processo nº 08700.001893/2021-68
Representante: Eurofarma Laboratórios S.A. ("Eurofarma").
Advogados: José Carlos da Matta Berardo, Juliana Maia Daniel Pinheiro, Marília Cruz Avila.
Representado: Celgene Brasil Produtos Farmacêuticos Ltda ("Celgene").
Advogados: Francisco Ribeiro Todorov e Matheus Mendes Nasaret.
Assunto: Petições SEI 1199899, SEI 1201863 e SEI 1202070. Suposto Recurso Voluntário. Tramitação. Indeferimento.).
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
1. Trata-se de três petições submetidas em 06.03.2023, 10.03.2023 e 13.03.2023 pela Representante Eurofarma Laboratórios S.A. ("Eurofarma") à Presidência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica ("Cade"), de respectivos números SEI 1199899, 1201863 e 1202070, bem como dois anexos relacionados SEI 1199902 e 1201865 no âmbito do Inquérito Administrativo nº 08700.001893/2021-68.
2. O Inquérito Administrativo em referência foi instaurado em 25.05.2022 pela Superintendência-Geral ("SG") do Cade em desfavor de Celgene Brasil Produtos Farmacêuticos Ltda ("Celgene"), por meio do Despacho SG de Instauração de IA nº 19/2022 (SEI 1067959) que acolheu as razões da Nota Técnica nº 14/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE (SEI 1067958).
3. Após a devida análise e instrução processual, a Superintendência-Geral emitiu em 27.02.2023 o Despacho SG Arquivamento Inquérito Administrativo nº 5/2023 (SEI 1195200), publicado no Diário Oficial da União em 01.03.2023, que acolheu a Nota Técnica nº 10/2023/CGAA1/SGA1/SG/CADE (SEI 1195168), e, portanto, decidiu pelo arquivamento do presente Inquérito Administrativo, com consequente denegação do pedido de Medida Preventiva contra a Celgene. O arquivamento do inquérito teve como base a inexistência de indícios aptos a ensejar o aprofundamento das investigações em sede de Processo Administrativo sobre suposto exercício abusivo de posição dominante consistente nas condutas de recusa de contratar e de exercício abusivo de propriedade industrial.
4. As três petições submetidas pela Eurofarma após a publicação do Despacho SG Arquivamento Inquérito Administrativo nº 5/2023 tratam da protocolização de suposto Recurso Voluntário em relação a denegação do pedido de medida preventiva e do procedimento para a sua análise, razão pela qual trato dos assuntos em conjunto no âmbito deste Despacho Decisório, como se segue.
DA ANÁLISE
5. A primeira petição foi protocolizada em 06.03.2023 como "Recurso Voluntário" em face do pedido de medida preventiva denegado, com fulcro no art. 84, §2º da Lei nº 12.529/2011 e do art. 213 e seguintes do Regimento Interno do Cade ("Ricade").
6. Inicialmente vale destacar a previsão legal de concessão de Medida Preventiva pelo Cade conforme o Art. 84 da Lei 12.529/2011, in verbis:
Art. 84. Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do Cade, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo.
§ 1º Na medida preventiva, determinar-se-á a imediata cessação da prática e será ordenada, quando materialmente possível, a reversão à situação anterior, fixando multa diária nos termos do art. 39 desta Lei.
§ 2º Da decisão que adotar medida preventiva caberá recurso voluntário ao Plenário do Tribunal, em 5 (cinco) dias, sem efeito suspensivo. (grifo nosso)
7. Além disso, segundo preceitua o Art. 213 do RICade:
Art. 213. Da decisão do Superintendente-Geral ou do Conselheiro-Relator de processo administrativo que adotar, negar, alterar ou revogar a medida preventiva prevista no art. 84 da Lei nº 12.529, de 2011, caberá, no prazo de 5 (cinco) dias, recurso voluntário, sem efeito suspensivo, ao Plenário do Tribunal do Cade. (grifo nosso)
8. Observa-se nos autos que a denegação da medida preventiva pleiteada é consequência do arquivamento do inquérito pelo Despacho SG Arquivamento Inquérito Administrativo nº 5/2023, como literalmente se depreende da manifestação da Nota Técnica em que se amparou a referida decisão da SG:
Diante do exposto, sugere-se o arquivamento do presente Inquérito Administrativo, com consequente denegação do pedido de Medida Preventiva contra a Celgene, pela insubsistência de indícios de infração à ordem econômica, nos termos do artigo 66 da Lei nº 12.529/2011 c/c artigo 134 do Regimento Interno do Cade (RICade), sem prejuízo de eventual investigação futura, diante da existência de novos indícios de infração à ordem econômica (grifo nosso).
9. Ressalta-se que a própria lei aduz que a cabe a imposição de medida preventiva "quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo". A partir do momento que a Superintendência-Geral decide pelo arquivamento do inquérito devido à ausência dos indícios de infração à ordem econômica - que sustentariam a continuidade do Inquérito Administrativo ou o aprofundamento da investigação em sede de Processo Administrativo - percebe-se que não subsistem os requisitos que ensejam a concessão de medida preventiva. Em outras palavras, o arquivamento decidido pela Superintendência-Geral diante da ausência de indícios suficientes acerca da conduta precede os elementos que ensejariam eventual medida preventiva, de forma que, caso se tenha como objetivo realizar questionamentos quanto a decisão da SG, não caberia a interposição de Recurso Voluntário ao Plenário do Tribunal do Cade, mas sim de Recurso endereçado ao Superintendente-Geral, nos termos do artigo 66 §4º da Lei 12.529/11, ou ainda no artigo 144 do RICade, como se vê expressamente a seguir:
Art. 144. Do despacho que ordenar o arquivamento do inquérito administrativo caberá recurso de qualquer interessado, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da ciência da decisão, ao Superintendente-Geral, que decidirá em última instância. (grifo nosso)
10. Observa-se nos autos que, a Representante, inclusive, apresentou em 08.03.2022 o Recurso (SEI 1200304) endereçado ao Superintendente-Geral. Dessa forma, considerando que a Lei 12.529/11 e o Regimento Interno do CADE não preveem a interposição do Recurso Voluntário em relação a decisão de arquivamento, não vislumbro a possibilidade de se apreciar o recurso nos termos propostos, considerando-o como mera petição, com fundamento no Art. 34 do Regimento Interno desta autarquia.
11. Assim, além do recurso endereçado à Superintendência-Geral, também existe uma outra possibilidade cabível para questionar o arquivamento do Inquérito Administrativo, a qual consiste no incidente de avocação por algum dos membros do Conselho que está previsto no Art. 145 do RICade:
Art. 145. No prazo de 15 (quinze) dias, após decisão final da Superintendência-Geral pelo arquivamento do procedimento preparatório ou do inquérito administrativo, o Tribunal poderá, mediante provocação de um Conselheiro e em decisão fundamentada, avocar o inquérito administrativo ou procedimento preparatório de inquérito administrativo arquivado pela Superintendência-Geral. (grifo nosso)
12. Diante dessas breves colocações, esclareço que inexiste qualquer possibilidade de concessão de medida preventiva conforme pleiteado pela Eurofarma em sede de Recurso Voluntário, tendo em vista que, no cenário atual, o presente Inquérito encontra-se arquivado. Nesse sentido, somente haveria de se falar em concessão de medida preventiva, em hipótese de haver alteração na decisão de mérito que arquivou o inquérito administrativo.
13. A segunda petição, protocolizada em 10.03.2023, questiona o procedimento adotado em relação ao alegado Recurso Voluntário apresentado dias antes, em 06.03.2023, alegando, em síntese (i) o fato de que o Inquérito Administrativo não está arquivado, tendo em vista o prazo de recurso e de avocação de decisão de arquivamento emitida pela SG; (ii) a suposta usurpação de competência para decidir sobre o conhecimento do intitulado "Recurso Voluntário", que caberia ao Conselheiro Relator, ad referendum do Plenário do Tribunal; e (iii) a inexistência de exposição de motivos para o não conhecimento da petição apresentada em 06.03.2023.
14. Primeiramente, cabe enfatizar que houve o arquivamento do Inquérito Administrativo nº 08700.001893/2021-68 pelo Despacho SG de Arquivamento nº 5/2023, publicado no Diário Oficial da União em 01.03.2023, o que não equivale a dizer que tenha havido uma decisão final na esfera administrativa respaldada pela juntada de "Certidão de Trânsito em Julgado" nos autos. Tanto é assim que a própria Representada, conforme já citado anteriormente, encaminhou recurso em 08.03.2022 ao Superintendente-Geral (SEI 1200304) pedindo a reconsideração da decisão de arquivamento do referido Inquérito Administrativo.
15. Em segundo lugar, o Presidente do Tribunal possui competência legal para orientar, coordenar e supervisionar as atividades administrativas do Cade nos termos da Lei 12.529/11, art. 10, IX, dentre as quais se insere a atuação de órgãos seccionais como a Diretoria de Administração e Planejamento (DAP) e, mais especificamente, a Coordenação-Geral Processual (CGP), mencionada pela peticionária.
16. Ademais, o art. 34, I, do Regimento Interno desta Autarquia prevê que compete ao Presidente do Tribunal resolver dúvidas relativas à classificação de documentos e correspondências.
17. Fazendo uso desta prerrogativa regimental, entendi que o documento endereçado a mim no dia 06.03.2023 não se enquadraria na tramitação prevista pelos artigos 213-218 do RICade, por não se tratar de Recurso Voluntário, como sugerido pelo seu título, mas como mera petição, pelas razões já devidamente expostas neste Despacho Decisório.
18. À luz deste entendimento, o que se verifica na questão suscitada pela peticionária, como consta na própria petição do dia 10.03.2023 (item 9), foi a autuação equivocada da petição do dia 06.03.2023 como Recurso Voluntário, o que foi prontamente corrigido pela Coordenação-Geral Processual.
19. Finalmente, ante as alegações da ausência de exposição de motivos para a tramitação da petição recebida no dia 06.03.2023, cumpre notar que o teor deste Despacho Decisório endereça precisamente a alegada lacuna.
20. Nesse sentido, não há previsão legal ou regimental que estabeleça prazo para a publicação da manifestação motivada da Presidência quanto à petição ora analisada, o que, não obstante, veio a ocorrer em razoável intervalo de tempo, em atendimento ao dever de motivação previsto no artigo 50 inciso I da Lei 9.784/99.
21. Em vista disso, não há que se falar em "procedimento inédito sem base regimental", conforme argumentado pela peticionária (item 44). O que se observa é a classificação de expediente encaminhado de forma diversa àquela pleiteada pela peticionária, bem como o devido cumprimento do trâmite processual em vista da natureza do documento, tal qual definido pela Presidência, no uso de atribuição regimental expressa.
CONCLUSÃO
22. Diante de todo o exposto, conheço das petições endereçadas à Presidência, entendendo não se tratar o caso em análise de hipótese cabível de Recurso Voluntário nos termos dos artigos 213-218 do RICade, razão pela qual indefiro os pedidos constantes nas petições SEI 1199899 de 06.03.2023 e SEI 1201863 de 10.03.2023, nos termos da motivação exposta ao longo deste despacho decisório.
23. É como decido.
Presidente do Conselho
