DESPACHO DECISÓRIO GAB3/CADE DE 31 DE OUTUBRO DE 2024

DESPACHO DECISÓRIO Nº 33/2024/GAB3/CADE

Processo nº 08700.003737/2018-36

Processo nº: 08700.002582/2020-35

Representante: COPART DO BRASIL ORGANIZAÇÃO DE LEILÕES LTDA.

Representantes Legais: Patrícia Agra Araújo e outros.

Representadas: Associação Nacional dos Leiloeiros Judiciais (ANLJ), Sindicato dos Leiloeiros Oficiais do Rio Grande do Sul (SINDILEI/RS) e Sindicato dos Leiloeiros do Estado de Minas Gerais (SINDILEI/MG)

Representantes Legais: Bárbara Rosenberg, Camilla Paoletti, Lea Jenner de Faria e outros (ANLJ); Amanda Flávio de Oliveira, Roberto de Castro Pimenta e outros (SINDILEI/RS); André de Almeida Rodrigues, Vinícius Vieira dos Santos e outros (SINDILEI/MG).

DESPACHO DE AVOCAÇÃO

Versão de Acesso Público

I- INTRODUÇÃO

1. Trata-se de inquérito administrativo instaurado em decorrência de representação apresentada pela COPART do Brasil Organização de Leilões Ltda. (Copart), ora representante, em face da Associação Nacional dos Leiloeiros Judiciais (ANLJ), do Sindicato dos Leiloeiros Oficiais do Rio Grande do Sul (Sindilei/RS) e do Sindicato dos Leiloeiros do Estado de Minas Gerais (Sindilei/MG), nos termos do documento SEI 0759903.

2. Em síntese, a representação imputa às representadas a prática de ações que, no entender da representante, buscariam embaraçar a sua atuação no mercado de organização de leilão de veículos usados.

3. O caso foi inicialmente apurado em sede de procedimento preparatório (PP). Por meio da Nota Técnica nº 3/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 1431135), a área técnica entendeu que se trata de matéria de competência do SBDC (Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência) e decidiu instaurar um inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, nos seguintes termos:

64. A análise do conteúdo fático probatório trazido ao conhecimento desta SG durante o presente PP, tanto pela Representante quanto pelas Representadas, corrobora a existência de matéria de competência do SBDC, com possíveis infrações à ordem econômica relacionadas a: (i) fixação/tabelamento de preços, (ii) impedimento à entrada ou desenvolvimento de atividades por parte das organizadoras de leilão e dos leiloeiros, e (iii) controle da prestação de serviços por terceiros, demandando uma análise aprofundada em âmbito de Inquérito Administrativo. Adicionalmente, vislumbra-se como parte do IA, a realização de estudo sobre os aspectos concorrenciais relacionados a atual regulação do setor de leilões judiciais e extrajudiciais brasileiro.

4. Posteriormente, o inquérito foi arquivado nos termos da Nota Técnica nº 14/2024/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 1431135). Em apertada síntese, a área técnica entendeu que existiria uma dúvida razoável quanto à interpretação da legislação de regência do instituto do leilão e da atividade do leiloeiro (item 137, iv). Afirmou a área investigativa que não há comprovação de que a ANLJ, o Sindilei/MG e o Sindilei/RS tenham, por meio de suas ações, incorrido em prática de conduta unilateral (item 137, v) e que a investigação conduzida pela SG/CADE não encontrou elementos indiciários robustos de que a atuação das Representadas tenha, de fato, causado impactos negativos sobre a atividade da Representante (item 137, vi). Diante dessas premissas, concluiu a área técnica que não se mostraria proporcional e razoável a aplicação de instrumentos de controle a práticas que não possuíssem indícios mínimos de materialidade de produção de efeitos negativos sobre agentes econômicos.

5. Verifico que a nota técnica supracitada silenciou quanto à acusação de tabelamento e fixação de preço, não tendo justificado as razões pelas quais o inquérito deveria ser arquivado em relação a essa parte da acusação.

6. A decisão de arquivamento foi objeto de recurso pela representante (SEI 1431135), tendo o recurso sido indeferido nos termos da Nota Técnica nº 4/2024/GAB-SG/SG/CADE (SEI 1453899).

7. Parece-me que o caso envolve, ao menos em tese, duas acusações diversas, embora indiretamente relacionadas entre si: i) fixação de preços por meio de uma tabela, hipótese que pode configurar a infração de influência à conduta comercial uniforme (inciso II do §3º do art. 37 da Lei 12.529/2011); e ii) criação de dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços (inciso IV do §3º do art. 37 da Lei 12.529/2011).

8. Feito a breve contextualização do caso, passo a analisá-lo.

II- FIXAÇÃO DE TABELA DE PREÇOS

9. No caso dos autos, restou comprovado que o Sindicato de Leiloeiros do Estado de São Paulo emitiu um comunicado, em 1º de fevereiro de 2024, fixando a comissão dos leiloeiros em 5% (SEI 1435302). Além disso, o comunicado prevê uma tabela de custos, prevendo valores padronizados a serem cobrados pelos leiloeiros, baseados no número de veículos leiloados e no valor dos bens arrematados.

10. Explico que não se trata de uma conduta isolada. Consulta feita na página do SINDILEI-RS (https://www.sindileirs.com.br/conteudo/tabela_de_servicos_2024) indica a existência de tabela de teor semelhante, estabelecendo uma comissão de 10% sobre o valor da arrematação. Tal tabela não só foi publicada no site da entidade, como foi registrada em cartório (vide documento registrado sob o nº 130689, do 2º Registro de Títulos e Documentos e Civil de Pessoas Jurídicas de Porto Alegre).

11. Conduta similar ocorreu no âmbito do SINDILEI-MG, uma vez que seus dirigentes passaram a emitir denúncias e representações à Junta Comercial e à Polícia Civil em face dos leiloeiros que não cumprissem a referida tabela, como indicado no documento SEI 0779577. Abordarei esses documentos no próximo tópico.

12. A jurisprudência deste Tribunal tem afirmado que a divulgação de tabelas de preço por entidades de classe, conjugada à aplicação de medidas coercitivas, constitui prática de influência à conduta comercial uniforme prevista no inciso II do §3º do art. 36 da Lei de Defesa da Concorrência. Sobre o tema:

13. Cumpre destacar que o Decreto nº 21.981, de 1932, não estabelece uma tabela de preços, nem autoriza que qualquer sindicato fixe esse tipo de tabela. O que o decreto prevê é que a taxa de comissão dos leiloeiros deva ser objeto de acordo entre as partes. Na ausência de tal acordo, é aplicada uma taxa de 5% (cinco por cento) para o leilão de bens móveis, como é o caso do leilão veículos. In verbis:

Art. 24. A taxa da comissão dos leiloeiros será regulada por convenção escrita que, sobre todos ou alguns dos efeitos a vender, eles estabelecerem com os comitentes. Em falta de estipulação prévia, regulará a taxa de 5% (cinco por cento), sòbre moveis, mercadorias, joias e outros efeitos e a de 3 % (três por cento), sôbre bens imoveis de qualquer natureza.

Parágrafo único. Os compradores pagarão obrigatoriamente cinco por cento sobre quaisquer bens arrematados.

14. O que os sindicatos supracitados fizeram foi ir além do que previsto no Decreto 21.981/1932, impedindo que a taxa de comissão seja livremente pactuada pelas partes, como previsto no art. 24 do decreto acima transcrito. A conduta dos Sindicatos em questão, ao padronizar os valores cobrados pelo leiloeiro para a realização de leilão, parece violar a Lei de Defesa da Concorrência, por poder caracterizar a infração de influência à conduta comercial uniforme, questão essa que deve ser devidamente apurada.

iii - CRIAÇÃO DE DIFICULDADES À CONSTITUIÇÃO E FUNCIONAMENTO DE EMPRESA

15. A acusação possui, ainda, uma segunda parte, relativa à uma possível conduta exclusionária e de abuso de posição dominante. Sobre o tema, cumpre destacar que a legislação brasileira é clara ao afirmar que a infração à ordem econômica é caracterizada ainda que os efeitos não sejam efetivamente alcançados, devendo apenas se verificar se a conduta seria capaz de produzir um dos efeitos listados nos incisos do caput do art. 36:

Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;

III - aumentar arbitrariamente os lucros; e

IV - exercer de forma abusiva posição dominante.

16. Por esse motivo, o simples fato de as representadas não terem logrado excluir a representante do mercado em questão não é justificativa para o arquivamento do inquérito, se a conduta for ao menos capaz de alcançar tal efeito. Nesse caso, apenas a evidente impossibilidade de produção de quaisquer efeitos anticompetitivos é que justificaria o arquivamento, na fase de inquérito. Destaco que no momento da investigação deve-se privilegiar o princípio do in dubio pro societate. Assim, havendo dúvida se a conduta pode ou não produzir efeitos anticompetitivos, ela deve ser devidamente investigada.

17. Quanto ao argumento que existiria uma dúvida razoável quanto à interpretação da legislação de regência do instituto do leilão e da atividade do leiloeiro, não há nada no Decreto 21.981/1932 que proíba que uma empresa contrate um leiloeiro para realizar um leilão. O fato de uma determinada profissão ser regulamentada não implica dizer que o profissional não pode ser contratado por uma empresa, a qual oferecerá os serviços do profissional a terceiros por meio de uma organização empresarial. Empresas podem contratar advogados, médicos, farmacêuticos, engenheiros e tantas outras profissões regulamentadas por Lei. Nada impede que uma empresa organize a atividade desenvolvida por um profissional de uma profissão regulamentada e ofereça tal serviço aos consumidores em geral, como ocorre no caso de hospitais, laboratórios, escritórios de engenharia e de tantas outras atividades econômicas. Nesse caso, o que se exige é que a empresa contrate profissionais idôneos e legalmente habilitados, que serão os responsáveis técnicos pela atividade. Mas a empresa não está impedida de organizar economicamente tais serviços e os oferecer a terceiros.

18. Entendo que não há nada no ordenamento jurídico brasileiro que proíba que uma empresa realize um leilão, bastando para tal que a mesma contrate leiloeiros legalmente habilitados para serem os responsáveis técnicos pelo serviço em questão. Entendo que devem ser aplicados ao caso: o inciso IV do art. 1º; o inciso II do art. 5º; e o caput do art. 170, todos da Constituição Federal, que garantem a livre iniciativa como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito. Em decorrência dessas garantias constitucionais, toda a atividade econômica que não está expressamente proibida ou limitada pela Lei deve ser permitida. Também deve ser aplicado ao caso o §2º do art. 1º da Lei de Liberdade Econômica (Lei 13.874/2019), o qual prevê que a legislação deve ser interpretada em favor da liberdade econômica. A dúvida hermenêutica não pode servir de justificativa para se impedir a livre iniciativa ou se restringir a liberdade econômica. Se há dúvida, a liberdade deve prevalescer.

19. Destaco, por sinal, que sequer entendo que tal dúvida jurídica realmente exista. Há nos autos um parecer jurídico assinado pelo ex-Ministro do STF AYRES BRITTO que demonstra claramente o caráter privado da atividade de leiloar e a sua disponibilidade para exploração econômica (SEI 0779577, doc 5). Entendimento similar foi emitido pelo professor Carlos Ari Sundfeld, em parecer que foi igualmente juntado aos autos (SEI 0759908, doc 6). Acompanho esses pareceres jurídicos por suas próprias razões. Entendo que o Decreto nº 21.981/1932 não proíbe que os serviços de leiloeiros sejam contratados por empresas para a realização de seus leilões em um modelo empresarial, assim como a Lei do Ato Médico (Lei 12.842) não veda que hospitais contratem profissionais médicos para a prestação de tais serviços ao público em geral. Como diziam os romanos, ubi eadem ratio ibi idem jus. Se nem nos serviços de proteção direta à saúde e à vida humana se proíbe o modelo de organização empresarial, quanto mais em serviços cartoriais como os de leiloeiro.

20. Quanto ao argumento de ausência de elementos indiciários robustos, concordo que esta autoridade de defesa da concorrência pode realizar uma investigação complementar para concluir pela existência ou não de infração. O ônus de investigar, contudo, é do Estado, não do representante. Se há indícios mínimos que indiquem a possível prática de uma infração à ordem econômica, é um poder-dever desta autoridade investigar o caso com a devida profundidade, adotando as medidas investigativas razoáveis. Entendo que o arquivamento por falta de provas somente deve ser admitido se o Estado-investigador não tiver como obter provas adicionais por sponte propria, ou se não possuir indícios mínimos de autoria e de materialidade que permitam o avanço das investigações.

21. Parece-me que há nos autos elementos indiciários suficientes para justificar o aprofundamento das investigações. A saber:

a) Cópia de mensagem eletrônica emitida pelo um funcionário da Mitsui Seguros que indica ter havido uma solicitação da diretoria para suspender o envio de novos veículos para a Copart, em razão do receio de supostos problemas jurídicos (SEI 0779577, doc 4);

b) Distrato assinada pela Mitsui Seguros, confirmando que a empresa efetivamente cancelou o contrato com a Copart para a realização de seus leilões (SEI 0779577, doc 1);

c) Estudo feito pela consultoria GO Associados, assinado pelos economistas Gesner Oliveira, Andréa Curi e outros, indicando que o modelo atual de leiloeiros gera ineficiências sistêmicas, com efeito direto no aumento do preço do seguro de automóveis e no custo do crédito (SEI 0779577, doc 3);

d) Relatório de investigação preparado pela Kroll, que demonstra a relação familiar entre diversos leiloeiros e empresas organizadoras de leilões (SEI 0779577, doc 4). contendo indícios de que o sr. GUSTAVO CRISTIANO SAMUEL DOS REIS, Presidente do Sindicato dos Leiloeiros do Estado de São Paulo e Presidente da Associação Nacional dos Leiloeiros Judiciais, teria ligação com duas empresas de organização de leilões. O relatório possui dados semelhantes em relação a outros leiloeiros;

e) Denúncia emitida pelo Sindicato dos Leiloeiros de Minas Gerais (SINDILEI/MG), na qual o sindicato pela a destituição do leiloeiro Raphael Esteves de Faria por estar prestando serviços para a Copart, ora representante (SEI 0779577, doc 4). Nessa representação, o SINDILEI-MG afirma que a comissão do leiloeiro seria de 5% (pg. 10 da denúncia), deixando claro que a falta da cobrança da referida comissão seria um dos motivos da representação;

f) Depoimento da sra. ANGELA SARAIVA PORTES SOUZA perante a Polícia Civil de Minas Gerais, na qualidade de Vice-Presidente do SINDILEI/MG, por meio do qual ela denunciou criminalmente o leiloeiro Raphael Esteves de Faria por exercer suas atividades junto à COPART, o que supostamente seria ilegal (SEI 0779577, doc 11);

g) Denúncia emitida pela Associação Nacional dos Leiloeiros Judiciais, dirigida à Junta Comercial de São Paulo, subscrita mais uma vez pelo sr. GUSTAVO CRISTIANO SAMUEL DOS REIS, em face de quatro leiloeiros, pedindo a suspensão dos mesmos em razão de os denunciados estarem trabalhando em parceria com a empresa COPART, ora representante (SEI 0779577, doc 12); e

h) Correspondência emitida pelo SINDILEI/MG para a sede da Copart, em Dallas, Texas, acusando a filial brasileira de realização de atividade ilegal (sic), tendo solicitado à sede da empresa a imediata suspensão das atividades no Brasil, inclusive solicitando que a questão fosse exposta aos investidores da empresa (SEI 0779577, doc 15).

22. Na forma do inciso IV do §3º do art. 36 da Lei de Defesa da Concorrência, "criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços" é considerado como uma infração à ordem econômica. Se essa conduta tiver por objeto, ou puder produzir algum dos efeitos dos incisos do caput do art. 36, como prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; dominar mercado relevante de bens ou serviços; aumentar arbitrariamente os lucros; ou exercer de forma abusiva uma posição dominante, a infração está a priori caracterizada. Embora concorde que a acusação não está cabalmente provada nessa parte, entendo que há nos autos indícios mínimos aptos a justificar o aprofundamento da investigação, razão pela qual entendo ser o caso de produção de instrução complementar, como explicarei a seguir.

IV - INSTRUÇÃO COMPLEMENTAR

23. Há nos autos provas de tabelamento de preços sendo realizados pelo SINDILEI-SP e SINDILEI-RS. Também há provas que o SINDILEI-MG apresentou denúncias perante órgãos públicos, notadamente a Junta Comercial e a Polícia Civil, possivelmente em retaliação aos leiloeiros que deixaram de cobrar a comissão estipulada, o que demonstra a existência de medidas coativas para o não cumprimento da referida tabela. Nesse contexto, entendo que há nos autos indícios suficientes para justificar o aprofundamento das apurações, razão pela qual parece-me justificada a produção de instrução complementar, dentro dos esforços razoáveis de apuração.

24. Entendo primeiramente ser o caso de se verificar nas páginas online do SINDILEI, em todas as unidades da federação, se há indicação de tabelas nos respectivos sites, bem como se verificar se há indícios de uso de tabelamento em outras unidades da federação. Entendo, ainda, que deve ser investigado se o SINDILEI-SP, MG e RS adotaram medidas punitivas em face de leiloeiros que deixaram de cumprir a tabela ou de cobrar a comissão de 5%, que seria supostamente a comissão "mínima", na visão das representadas.

25. Sobre os demais pontos da acusação, entendo que devem ser colhidos os depoimentos dos seguintes leiloeiros, na qualidade de testemunhas, para verificar se os representados adotavam práticas de retaliação decorrentes da prestação de serviços à COPART: i) Raphael Esteves de Faria; ii) Wendell Marcel Calixto Félix; iii) José Carlos Chagas; iv) Eduardo da Silva Pinho; e v) Marina Amado Cencin, cujas qualificações já constam dos autos.

26. Parece-me que também devem ser colhidos os depoimentos pessoais de i) Gustavo Cristiano Samuel dos Reis; e ii) de Angela Saraiva Portes Souza, na qualidade de acusados, para que prestem os esclarecimentos necessários sobre os fatos em investigação.

27. Entendo que deve ser investigado, ainda, a ligação do sr. Gustavo Cristiano Samuel dos Reis e da sra. Angela Saraiva Portes Souza com outas empresas de organização de leilão, como indicados no Relatório de Investigação da Kroll, para verificar se a atuação dos dois, ao criar embaraços à COPART, buscava beneficiar as empresas a eles ligadas.

28. Entendo ser o caso, ainda, de se oficiar a todas as Juntas Comerciais das vinte e sete unidades da federação, para que as mesmas informem sobre a existência de tabelas de comissão de leiloeiros no âmbito das suas respectivas jurisdições. Deve ser questionado, ainda, quanto ao recebimento por essas juntas de denúncias ou de outras representações oriundas dos diversos Sindilei, da ANLJ ou de seus dirigentes em face de leiloeiros, que tenham por objeto a suposta ilegalidade da prestação de serviços por meio da Copart ou de outras empresas, ou que se refiram à imposição da cobrança de valores mínimos de comissão.

29. Também julgo relevante que este Conselho oficie a seguradora MITSUI SUMITOMO, indagando-se à empresa quanto aos termos do distrato com a Copart. Nesse caso, entendo que deva ser verificado se a seguradora foi procurada por algum dos representados e apurando se o distrato foi direta ou indiretamente influenciado pelas ações promovidas pelos ora representados.

30. Por fim, verifico que a COPART deixou para apresentar novas provas documentais no momento derradeiro da investigação, como indicado no item 42 da Nota Técnica nº 4/2024/GAB-SG/SG/CADE. Embora seja possível a dilação probatória ao longo de toda a investigação, entendo que a apresentação tardia de documentos pode prejudicar a marcha da apuração. Por outro lado, deve esta autoridade buscar a verdade real dos fatos, devendo fazer os seus maiores esforços para coletar as provas disponíveis, em tempo razoável. Assim, parece-me ser o caso de se conceder um prazo adicional final, de 30 (trinta) dias corridos, para que a representante apresente todas as provas e documentos que tenha em sua posse e que sejam relevantes para a compreensão caso, ou que indique no mesmo prazo os motivos pelos quais tais documentos ainda não puderam ser apresentados até o presente momento, sob as penas da Lei.

V - DISPOSITIVO

31. Tudo isso considerado, proponho a este Tribunal a AVOCAÇÃO do caso, na forma do art. 131 do Regimento Interno do CADE, diante da existência de indícios de prática de infração à ordem econômica, as quais deverão ser apuradas e individualizadas no curso da investigação originalmente conduzida no inquérito administrativo nº 08700.002582/2020-35.

32. Nesses termos, proponho a reinstauração do referido inquérito administrativo em face do: i) SINDILEI/SP; ii) SINDILEI/RS; iii) SINDILEI/MG; iv) Associação Nacional dos Leiloeiros Judiciais (ANLJ); v) Gustavo Cristiano Samuel dos Reis; e vi) Angela Saraiva Portes Souza, pelas seguintes acusações:

a) Influência à conduta comercial uniforme, na forma de fixação e imposição de tabelamento de preços, em violação ao inciso II do §3º do art. 36 da Lei de Defesa da Concorrência; e

b) Criação de dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços, com objetivo de prejudicar a livre concorrência e a livre iniciativa, na forma do inciso IV do §3º c/c inciso I do caput do art. 36 da Lei de Defesa da Concorrência.

33. Autorizo que a SG/CADE inclua, de forma fundamentada, outros representados além dos acima indicados no polo passivo da presente investigação, se verificada a existência de indícios de autoria por parte de terceiros.

34. Com fundamento no inciso II do art. 131 do Regimento Interno do CADE, proponho que a SG/CADE realize uma INSTRUÇÃO COMPLEMENTAR, na forma sugerida e descrita no item IV desta decisão, sem prejuízo de outras apurações que a SG/CADE julgar necessárias.

35. Diante da pluralidade de acusações, uma envolvendo tabelamento de preço, outra envolvendo uma possível conduta exclusionária, autorizo que a SG/CADE, se assim o desejar, desmembre a presente investigação conforme se mostrar mais conveniente e oportuno para o avanço das apurações.

36. Submeto a presente proposta de avocação ao Tribunal, ad referendum. Homologada a proposta, encaminhem-se os autos à SG/CADE, para cumprimento da decisão, prosseguimento do inquérito e medidas de sua alçada.

37. Publique-se e intime-se.

Conselheiro