Ref.: Processo nº 08700.004588/2018-22.
Ato de Concentração nº 08700.004588/2018-22
Requerentes: Azul Linhas Aéreas Brasileiras S/A e Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos.
Advogados: Milena Mundim, Gustavo Esperança Vieira e outros.
Terceiros Interessados: Fedex Brasil Logística e Transporte Ltda., Tam Linhas Aéreas S/A e OceanAir Linhas Aéreas S/A.
Advogados: Barbara Rosenberg, Francisco Ribeiro Todorov e Eduardo Molina Gaban
Recorrentes: Tam Linhas Aéreas S/A, OceanAir Linhas Aéreas S/A e Total Linhas Aéreas S.A.
Advogados: Barbara Rosenberg, Eduardo Molina Gaban e Luiz Francisco Kasprazak
Relator: Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia
APENAS VERSÃO PÚBLICA
DOS FATOS
1. Trata-se de Despacho exarado em cumprimento ao art. 170 do RICADE, versando sobre o juízo de admissibilidade dos Recursos interpostos pelas empresas acima identificadas, com fulcro no art. 162 do aludido normativo, em face do Despacho da SG nº 1.600, o qual decidiu pela aprovação sem restrições da Operação a seguir descrita.
2. Em 26.07.2018, a Superintendência Geral foi notificada sobre a criação de uma joint venture, voltada a melhorias na logística para a prestação de serviços de transporte regular e não regular de cargas e malas postais por via aérea e terrestre. As ações da nova empresa (''NEWCO'') seriam divididas entre a Azul Linhas Aéreas Brasileiras S/A (''Azul'', com 50,01% das ações, e a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (''ECT''), com 49,99% das ações e com direito a veto e à participação nas eleições de dirigentes.
3. Segundo as Requerentes, somente as atividades da Azul Cargo, empresa pertencente ao Grupo Azul, seriam transferidas a NEWCO. A ECT não faria transferência de atividades, atuando, inclusive como concorrente da nova empresa criada. Logo, não haveria nenhum tipo de fusão entre as empresas.
4. Em 08.08.2018 foi publicado o edital conferindo publicidade ao Ato de Concentração em tela e abrindo o prazo de 15 dias para pedidos de ingresso de terceiros interessados.
5. Em 23.08.2018, as empresas Fedex Brasil Logística e Transporte Ltda (''FEDEX'') (SEI 0516450), Tam Linhas Aéreas S.A. (''LATAM'') (SEI 0516717) e OceanAir Linhas Aéreas S.A. (''OceanAir'') (SEI 0516724) protocolaram pedidos de ingresso como terceiros interessados, os quais foram deferidos por meio da nota técnica 18 (SEI 0517454).
6. Após a instrução do feito, sobreveio o Parecer Técnico 00/2018/CGAA4/SGA1/SG (SEI 0555154), cujas conclusões foram no sentido da não existência de elementos indicativos de problemas concorrenciais decorrentes da Operação e, por conseguinte, da aprovação sem restrições do referido Ato de Concentração. Em 05.12.2018 a decisão da SG foi publicada (SEI 0555696).
7. No dia 20.12.2018, as terceiras interessadas LATAM, OceanAir e Total Linhas Aéreas S.A. protocolaram Recursos em relação a aprovação sem restrições da operação (SEI 0561767, SEI 0561773 e SEI 0561773), os quais foram posteriormente distribuídos a minha relatoria (SEI 0562154).
DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE
8. De plano, observo que alguns requisitos devem estar preenchidos nos Recursos para que esses possam ser admitidos. Os intrínsecos são: (i) tempestividade; (ii) preparo; e (iii) regularidade formal. Já os extrínsecos são: (iv) cabimento; (v) legitimidade recursal; (vi) interesse recursal e (vii) inexistência de ato impeditivo de recurso (desistência, renúncia ou aquiescência). Passo a análise desses em relação a cada Recurso interposto pelas Recorrentes.
DO PREPARO
9. Adianto que no CADE não há previsão de preparo recursal para a interposição de recurso contra suas decisões, havendo gratuidade nesse quesito. Por isso o preparo é dispensável (ou está automaticamente preenchido) em todos os recursos protocolados neste Conselho.
DA TEMPESTIVIDADE
10. Considerando que os três Recursos foram protocolados na mesma data (20.12.2018), faço a análise conjunta desse pressuposto para todos os pedidos.
11. O Regimento Interno do CADE (''RICADE''), em seu art. 162, caput, prevê o prazo de 15 (quinze) dias para interposição de Recurso a partir da publicação da decisão da Superintendência-Geral que aprova Ato de Concentração.
12. No presente caso, a publicação ocorreu no dia 05.12.2018 e, como a interposição dos Recursos foi feita dia 20.12.2018, dentro do prazo quinzenal previsto para a espécie, reputo-os tempestivos.
DA REGULARIDADE FORMAL
13. A regularidade formal diz sobre a necessidade da apresentação de argumentos contrários aos apresentados na decisão impugnada, além do arrolamentos dos pedidos. O RICADE também prevê no art. 162, §1º, requisitos específicos para a admissão de recursos no seu âmbito de atuação:
Do recurso contra a decisão de aprovação do ato de concentração pela Superintendência-Geral, deverão constar os motivos pelos quais o ato aprovado poderá implicar eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, reforço de posição dominante ou dominação de mercado relevante de bens e serviços, e todos os documentos e pareceres indispensáveis à análise dos fatos alegados.
14. Em linhas gerais, os Recursos em análise lograram suscitar razões técnicas demonstrando os potenciais reflexos negativos no mercado relevante afetado e capazes, ao menos em tese, de ensejar a revisão da linha decisória adotada pela SG, citando-se, por exemplo, a existência de fato novo passível de implicar mudanças na análise feita pelo órgão técnico ou possíveis impactos no mercado de transporte de passageiros. Por isso, considero atendido esse requisito pelas três Recorrentes.
DO CABIMENTO
15. A teor do art. 162, inciso I, do RICADE, caberá recurso ao Tribunal do CADE da decisão da Superintendência-Geral que aprovar o ato de concentração, donde se verifica restar devidamente observado o pressuposto do cabimento para os três Recursos ora analisados, uma vez que a impugnação se dirige precisamente contra ato da SG que aprovou ato de concentração.
DA LEGITIMIDADE RECURSAL
16. Ainda consoante o art. 162, inciso I, do RICADE, depreende-se que as pessoas legitimadas para recorrer são os terceiros interessados habilitados no processo, nos termos do Art. 158, ou, em se tratando de mercado regulado, a respectiva agência reguladora.
17. Como já exposto acima, tanto a LATAM quanto a OceanAir se habilitaram como terceiros interessados no presente feito, situação que lhes foi reconhecida formalmente por meio do Despacho 1.099 (SEI 0518428 e SEI 0519237), e, por isso possuem legitimidade para recorrer.
18. A Total Linhas Aéreas S.A. argumenta que sua legitimidade recursal decorre do fato de ser detentora de cerca de 25% do volume de transporte aéreo licitado pela ECT, e, ainda, de ter suas operações empresariais afetadas pela Operação. Contudo, a empresa não foi habilitada como terceira interessada no processo e, consequentemente, não atende o critério estipulado pelo Regimento Interno deste CADE. O fato de ser atingida pela operação não a dispensa de requerer, no prazo previsto no art. 158 do RICADE, a sua intervenção nos autos como terceiro interessado, a fim de poder exercer as faculdades processuais que a lei e o Regimento a autorizam. Nesses termos, entendo que a Total Linhas Aéreas não possui legitimidade recursal no presente feito, por não ter ingressado como terceiro interessado no momento oportuno, restando preclusa essa possibilidade na fase atual.
DO INTERESSE RECURSAL
19. No tocante ao interesse recursal, avalia-se aqui o binômio necessidade-adequação. Em casos de recurso em face a decisões de aprovação sem restrições de Ato de Concentração, a necessidade se comprova com a demonstração de possíveis prejuízos que a Recorrente possa sofrer em caso de manutenção da decisão, manifestando possíveis danos ao direito difuso da concorrência, o que foi alegado nas petições apresentadas.
20. Além disso é necessário observar se a decisão do recurso é capaz de alterar a decisão impugnada. Como se trata de recurso feito perante o Tribunal do CADE, a deliberação do recurso se mostra apta a alterar possível prejuízo ocasionado pela aprovação sem restrições sustentada pela SG. Por isso, resta caracterizado o interesse recursal das três Recorrentes.
DA INEXISTÊNCIA DE ATO IMPEDITIVO DE RECURSO
21. Finalmente, observo que não existe por parte das Recorrentes até o presente momento qualquer ato impeditivo de recurso (desistência, renúncia ou aquiescência). Caso houvesse, possivelmente caberia ao CADE aceitá-lo ou não, na medida em que este Conselho defende o direito difuso consistente no ambiente econômico concorrencialmente sadio.
DISPOSITIVO
22. O art. 170 do RICADE prevê as providências que devem ser tomadas no despacho de admissibilidade:
Art. 170. Em até 5 (cinco) dias úteis a partir do recebimento do recurso contra a decisão de aprovação do ato de concentração pela Superintendência-Geral, o Conselheiro-Relator:
I. conhecerá do recurso e determinará a sua inclusão em pauta para julgamento;
II. conhecerá do recurso e determinará a realização de instrução complementar, podendo, a seu critério, solicitar que a Superintendência-Geral a realize, declarando os pontos controversos e especificando as diligências a serem produzidas; ou
III. não conhecerá do recurso, determinando o seu arquivamento.
23. Diante do exposto, considero que os Recursos protocolados pela LATAM e pela OceanAir atendem todos os requisitos de admissibilidade e, por isso, deles conheço e determino a inclusão de ambos em pauta para julgamento na próxima Sessão Ordinária do Tribunal Administrativo de Defesa Econômico, sem prejuízo de registrar que a realização de subsequentes instruções complementares e/ou diligências poderá ser promovida após exame mais aprofundado das questões meritórias que permeiam o presente Ato de Concentração.
24. Por outro lado, o Recurso interposto pela Total Linhas Aéreas S.A. não preenche o requisito de legitimidade recursal, motivo pelo qual não conheço do recurso e determino o seu arquivamento.
25. Por fim, determino a abertura do prazo de cinco dias úteis para que as Recorridas, assim querendo, apresentem eventual manifestação sobre os recursos admitidos, nos termos do §2º do art. 65 da Lei 12.529/2011 c/c §1º do art. 170 do RICADE.
É o despacho.
Conselheiro
