Ato de Concentração nº 08700.001908/2019-73. Requerentes: International Business Machines Corporation (IBM) e Red Hat, Inc. Advogados: Alexandre Ditzel Faraco, Barbara Rosenberg e outros. Terceiro Interessados: Nutanix, Inc. Advogados: José Del Chiaro Ferreira da Rosa e outros. Conselheira- Relatora: Paula Farani de Azevedo Silveira.
FATOS: Trata-se de Despacho Decisório acerca do juízo de admissibilidade do recurso interposto pela Nutanix Inc. ("Nutanix") (SEI 0636671) em face do Despacho nº 842/2019 (SEI 0630330), por meio do qual a Superintendência-Geral do CADE ("SG") aprovou sem restrições o Ato de Concentração em referência. O Ato de Concentração foi notificado à SG em 9 de abril de 2019 (SEI 0601962) pelas empresas International Business Machines Corporation ("IBM") e Red Hat, Inc. ("Red Hat") (SEI 0601961). A emenda ao formulário de notificação foi protocolada em 29 de abril de 2019 (SEI 0609041). A Operação consiste na aquisição, pela IBM, de todas as ações ordinárias emitidas e em circulação da Red Hat. Por meio da Operação, a IBM irá adquirir controle unitário da Red Hat. No dia 24 de junho de 2019, a SG, com base no Parecer Técnico nº 10/2019, aprovou a Operação sem restrições. A decisão foi publicada em 25 de junho de 2019 (SEI 0631369). Tendo em vista o Despacho Presidência nº 124/2019 (SEI 0630885), por meio do qual foi solicitada a avocação do referido Ato de Concentração, nos termos do art. 65, II, da Lei nº 12.529/11, e art. 162, II, do antigo Regimento Interno do CADE (correspondente ao art. 121, II do atual Regimento Interno do CADE), o presente Ato de Concentração foi distribuído à minha relatoria na 196ª Sessão Ordinária de Distribuição, ocorrida em 26 de junho de 2019 (SEI 0631364). Em 10 de julho de 2019, a Nutanix Inc ("Nutanix"), habilitada como terceira interessada no processo (SEI 0615803) interpôs recurso contra a decisão da SG que aprovou a Operação sem restrições. A Nutanix requer que a aprovação da Operação seja condicionada à adoção de remédios comportamentais.
REQUESITOS DE ADMISSIBILIDADE: De acordo com a doutrina, existem sete requisitos de admissibilidade de um recurso, os quais são divididos em intrínsecos e extrínsecos. Os requisitos intrínsecos são: (i) cabimento; (ii) legitimidade recursal; (iii) interesse recursal; e (iv) inexistência de ato impeditivo de recurso (desistência, renúncia ou aquiescência). Por sua vez, os requisitos extrínsecos são: (i) tempestividade; (ii) preparo; e (iii) regularidade formal. Em relação aos requisitos intrínsecos, verifico que: (i) Cabimento: o presente recurso é cabível, nos termos do art. 121, inciso I, do Regimento Interno do CADE, que prevê que "caberá recurso [...] ao Tribunal" da decisão da SG que aprovar ato de concentração. (ii) Legitimidade recursal: a Nutanix, na qualidade de terceira interessada devidamente habilitada nos autos do processo (SEI 0615803), possui legitimidade recursal, de acordo com o art. 121, inciso I, do Regimento Interno do CADE, que dispõe que "caberá recurso da decisão ao Tribunal, que poderá ser interposto por terceiros interessados habilitados no processo [...]". (iii) Interesse recursal: a Nutanix detém interesse recursal, vez que a Operação poderá afetar a concorrência no mercado em que atua e suas atividades, de modo que a manutenção da decisão de aprovação poderia, em tese, acarretar prejuízo à empresa e a decisão de recurso poderia alterar o possível prejuízo ocasionado por uma aprovação sem restrições da Operação. (iv) Inexistência de ato impeditivo de recurso: não verifico nos autos, até o presente momento, desistência, renúncia ou aquiescência por parte da Recorrente. No que tange aos requisitos extrínsecos, verifico que: (i) Tempestividade: o recurso é tempestivo, pois a aprovação do Ato de Concentração foi publicada no Diário Oficial da União em 25 de junho de 2019 (SEI 0631369) e o recurso foi interposto pela Nutanix em 10 de julho de 2019 (SEI 0636671), 15 (quinze) dias após a decisão, nos termos exigidos pelo art. 121, caput, do Regimento Interno do CADE. (ii) Preparo: não há previsão de recolhimento de preparo para interposição de recursos perante o CADE, sendo esta, portanto, gratuita. (iii) Regularidade formal: o recurso preenche tal requisito, vez que constam do instrumento os motivos pelos quais o ato aprovado poderá implicar em prejuízo à concorrência nos mercados relevantes, nos termos do art. 121, §1º, do Regimento Interno do CADE. Portanto, entendo que o recurso interposto pela Nutanix atende a todos os requisitos de admissibilidade e conheço do recurso.
NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO COMPLEMENTAR: No Parecer nº 10/2019, a SG definiu os mercados relevantes envolvidos na Operação e identificou sobreposições horizontais nos seguintes mercados nacionais: (i) Software do Tipo Delivery Automation Application Release Orchestration/ IT Operation Management; (ii) Software do Tipo Server Operating Systems; (iii) Software do Tipo Software-Defined Storage; (iv) Software do Tipo Application Platform Middleware; (v) Software do Tipo Integration Software; (vi) Software do Tipo Event-Driven Middleware; (vii) Software do Tipo Business Rules Management Systems; e (viii) Software do Tipo Container Infrastructure Softwares. Além disso, a SG indicou que a Operação resultaria em integrações verticais (i) entre as atividades da IBM em consultoria em TI e a oferta de softwares pela Red Hat; (ii) entre os softwares dos diversos segmentos que integram os portfólios da IBM e da Red Hat. De acordo com a SG, a Operação resultaria em participação acima de 20% e variação do HHI acima de 200 pontos nos mercados de (i) Software do Tipo Server Operating Systems; (ii) Software do Tipo Software-Defined Storage; e (iii) Software do Tipo Container Infrastructure Softwares. Entretanto, a SG entendeu que o nível de rivalidade nos mercados de software seria elevado e que, no cenário pós-Operação, assim permaneceria. Com relação às possíveis integrações verticais resultantes da Operação, a SG concluiu que seria baixa a probabilidade de fechamento de mercado por parte da empresa resultante da Operação. Em seu recurso, a Nutanix defende que instrução conduzida pela SG foi superficial, o que teria levado a uma avaliação incorreta dos efeitos anticompetitivos decorrentes da Operação. Em síntese, a Nutanix alega que a instrução feita pela SG deveria ser complementada, no intuito de investigar (i) os possíveis efeitos anticompetitivos da recusa da Red Hat em certificar hipervisores de código aberto para uso com o seu Sistema Operacional - Red Hat Enterprise Linux ("RHEL"); (ii) os possíveis mercados afetados pelas integrações verticais resultantes da Operação; (iii) a potencial capacidade da IBM pós-Operação de utilizar o domínio da Red Hat no mercado de sistemas operacionais para dominar todo a pilha de computação em nuvem; (iv) os possíveis incentivos e a potencial capacidade da IBM de fechar o mercado de hipervisores de código aberto e, consequentemente, dominar os mercados de nuvem privada e híbrida; (v) a relevância da certificação de hipervisores pela Red Hat; e (vi) possíveis efeitos conglomerados decorrentes da Operação. As questões levantadas pela Recorrente foram, em parte, abordadas no Parecer Técnico da SG. Contudo, entendo que alguns pontos ainda restam controversos nos autos, em especial (i) se após a Operação, a suposta estratégia conduzida pela Red Hat em não certificar o hipervisor da Nutanix poderá acarretar no fechamento do mercado de nuvens; e (ii) se a recusa de certificação pela Red Hat do hipervisor da Nutanix é motivada por razões técnicas ou se é uma estratégia anticompetitiva. Portanto, entendo ser necessária a realização de instrução complementar, por meio do envio de ofício às Requerentes e, caso necessário, a seus concorrentes e clientes, para obter esclarecimentos acerca de dois pontos que entendo não terem sido objeto da análise da Superintendência Geral: (i) da dinâmica competitiva do mercado de plataformas de nuvem; e (ii) do procedimento de certificação de produtos - inclusive hipervisores - conduzido pela Red Hat.
DISPOSITIVO: Ante o exposto, conheço do presente recurso e determino a realização de instrução complementar, nos termos do art. 129, II do Regimento Interno do CADE. Por fim, destaco que as Requerentes já apresentaram manifestação acerca do recurso interposto pela Nutanix (SEI 0645290). De todo modo, determino a abertura do prazo de 5 (cinco) dias úteis para manifestação, conforme estabelecido pelo art. 65, §2º da Lei 12.529/2011 e art. 129, §1º do Regimento Interno do CADE. Atentem-se as partes à suspensão dos prazos previstos na Lei nº 12.529/2011 por força do disposto no § 5º do artigo 6º da Lei nº 12.529/2011, conforme Certidão Plenário 0639879, continuando-se a contagem de prazos imediatamente após a recomposição do quórum.
Conselheira-Relatora
