Ato de Concentração nº 08700.002013/2019-56
Requerentes: Claro S.A. e Nextel Telecomunicações Ltda.
Advogados: Barbara Rosenberg, Lauro Celidonio Neto e outros
Terceiros Interessados: Oi S.A., Telemar Norte Leste S.A. e Oi Móvel S.A., Telefônica Brasil S.A. e TIM S.A.
Advogados: Mariana Oliveira Massuh Doher, Caio Mário da Silva Pereira Neto, Cristiano Carlos Kozan, Cristianne Saccab Zarzur e outros
Relator: Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani
Trata-se de Ato de Concentração envolvendo a aquisição, pela América Móvil, S.A.B. de C.V. ("América Móvil") - empresa controladora da Claro S.A. ("Claro") -, de 100% do capital social da Nextel Holdings S.à.r.l. ("Nextel Holdings"), e, indiretamente, da Nextel Telecomunicações Ltda. ("Nextel" ou "Empresa-Objeto") ("Operação"). Após a Operação, a América Móvil passará a exercer o controle unitário da Nextel.
A Operação foi notificada ao Cade em 15 de abril de 2019 (SEI 0604282), tendo sido apresentada emenda pelas Requerentes em 03 de maio de 2019 (SEI 0610949). O edital que deu publicidade à presente operação foi publicado no Diário Oficial da União ("DOU") em 08 de maio de 2019 (SEI 0612174). Em 31 de maio de 2019, foi publicado no DOU o Despacho SG nº 693/2019 (SEI 0621230), por meio do qual a Superintendência-Geral ("SG") decidiu pelo deferimento dos pedidos de ingresso como terceiras interessadas apresentados pelas empresas Oi S.A., Telemar Norte Leste S.A. e Oi Móvel S.A ("Oi"), Telefônica Brasil S.A. ("Telefônica-Vivo") e TIM S.A. ("TIM").
Em 06 de setembro de 2019, a SG proferiu o Despacho SG nº 1152/2019 (SEI 0656474), por meio do qual decidiu pela aprovação sem restrições do Ato de Concentração, nos termos do art. 13, inciso XII, da Lei nº 12.529/2011, tendo sido tal decisão publicada no DOU em 09 de setembro de 2019 (SEI 0658358). A decisão foi objeto de interposição de recurso apresentado pela TIM, em 22 de outubro de 2019 (SEI 0676186). Em 23 de outubro de 2019, o processo foi distribuído à minha relatoria, tendo sido a distribuição publicada no DOU em 24 de outubro de 2019 (SEI 0676742).
Em síntese, a TIM afirma que a Operação tem o potencial de causar danos relevantes ao ambiente competitivo do mercado de Serviço Móvel Pessoal ("SMP"), especialmente em razão de um aumento da concentração de espectros de radiofrequência. Tendo em vista os supostos prejuízos, a TIM requer que a aprovação da Operação se dê mediante a aplicação de "remédios temporários, em especial, transferência de parte das faixas de radiofrequência pertencentes à Nextel, aos demais players do mercado, até que haja reequilíbrio nas condições de mercado" (SEI 0676186).
Em linha com os precedentes recentes firmados pelo Cade[1] e com a doutrina[2], observo que há elementos intrínsecos e extrínsecos a serem considerados para o conhecimento de recurso apresentado ao Tribunal. Nesse sentido, os requisitos intrínsecos são: (i) cabimento; (ii) legitimidade recursal; (iii) interesse recursal; e (iv) inexistência de ato impeditivo de recurso (desistência, renúncia ou aquiescência; e os requisitos extrínsecos são: (i) tempestividade; (ii) preparo; e (iii) regularidade formal.
Com relação aos requisitos intrínsecos, verifico que:
Cabimento: o recurso é cabível, nos termos do art. 121, inciso I, do Regimento Interno do Cade, que prevê que "caberá recurso [...] ao Tribunal" da decisão da SG que aprovar Ato de Concentração ou não conhecê-lo.
Legitimidade recursal: a TIM, na qualidade de terceira interessada devidamente habilitada nos autos do processo (SEI 0621230), possui legitimidade recursal, de acordo com o art. 121, inciso I, do Regimento Interno do Cade, que dispõe que "caberá recurso da decisão ao Tribunal, que poderá ser interposto por terceiros interessados habilitados no processo [...]".
Interesse recursal: a TIM detém interesse recursal, uma vez que a Operação poderá afetar a concorrência no mercado em que atua e suas atividades, de modo que a manutenção da decisão de aprovação poderia, em tese, acarretar prejuízo à empresa e a decisão de recurso poderia alterar o possível prejuízo ocasionado por uma aprovação sem restrições.
Inexistência de ato impeditivo de recurso: não se verificou nos autos, até o presente momento, desistência, renúncia ou aquiescência por parte da TIM.
Com relação aos requisitos extrínsecos, observo que:
Tempestividade: o recurso é tempestivo, pois a aprovação do Ato de Concentração foi publicada no DOU em 09 de setembro de 2019 (SEI 0658358). Os prazos processuais encontravam-se suspensos naquela ocasião, em decorrência da ausência de quórum para julgamento deste Tribunal (SEI 0658329), tendo sido reestabelecido em 07 de outubro de 2019 (SEI 0669418). O recurso foi interposto pela TIM em 22 de outubro de 2019 (SEI 0676186), 15 (quinze) dias após a retomada da contagem dos prazos, no dia 08 de outubro de 2019, nos termos exigidos pelo art. 121, caput, do Regimento Interno do Cade.
Preparo: não há previsão de recolhimento de preparo para interposição de recursos perante o Cade.
Regularidade formal: o recurso preenche tal requisito, uma vez que constam do instrumento os motivos pelos quais o ato aprovado poderá implicar prejuízo à concorrência nos mercados relevantes, nos termos do art. 121, §1º, do Regimento Interno do Cade.
Dessa forma, entendo estarem presentes todos os requisitos de admissibilidade e, por esse motivo, conheço do recurso interposto pela TIM. Nos termos do §1º do art. 65 da Lei nº 12.529/2011, passo, portanto, a analisar a necessidade de realização de instrução complementar.
Em seu Parecer nº 15/2019 (SEI 0658129), a SG definiu os mercados relevantes envolvidos na Operação e identificou sobreposições horizontais nos seguintes mercados: (i) Serviço Móvel Pessoal ("SMP"); (ii) Serviço Telefônico Fixo Comutado ("STFC"); (iii) Serviço de Comunicação Multimídia ("SCM"); e (iv) Serviços de Construção, Gestão e Operação de Infraestrutura para Telecomunicações. Além disso, a SG indicou que a Operação resultaria em integração vertical envolvendo os mercados de SMP e Serviços de Construção, Gestão e Operação de Infraestrutura para Telecomunicações.
Com relação às sobreposições horizontais, a SG identificou possibilidade de exercício de poder de mercado apenas com relação ao mercado de SMP e se consideradas as dimensões geográficas como: (i) estadual, nos estados do Rio de Janeiro e São Paulo; ou (ii) por DDDs, nos seguintes números: 11, 13, 19 e 21. Entretanto, entendeu que as condições de rivalidade identificadas seriam suficientes para afastar eventuais preocupações concorrenciais. Com relação à integração vertical, a SG concluiu que a Operação não seria capaz de produzir fechamento de mercado, tendo em vista: (i) que a Claro já atuaria de forma verticalizada; (ii) o acréscimo de participação em ambos os mercados seria muito baixo; (iii) que haveria mecanismos legais que desincentivariam o fechamento; (iv) que haveria empresas não verticalizadas à montante com grande capacidade de reação; e (v) a integração geraria eficiências no mercado à montante, que beneficiariam o mercado à jusante.
Em seu recurso, a TIM apresentou considerações no sentido de que o Parecer da SG não teria abordado suficientemente questões relacionadas ao fortalecimento da posição de mercado das Requerentes como resultado da concentração de espectro. De acordo com a TIM, as alternativas propostas pela SG para a otimização do uso de espectros, bem como a realização de próximos leilões, não garantiriam a correção do desequilíbrio espectral, tendo em vista que tais técnicas já se encontram disponíveis no mercado e já são utilizadas pelos diversos agentes que nele atuam, e que o leilão ainda seria incerto. A TIM apresentou ainda considerações sobre a aprovação da Operação pela Agência Nacional de Telecomunicações ("Anatel") e chamou atenção para suposto risco de uma tendência ao duopólio nesse mercado. Ao final, requereu que a Operação fosse aprovada com restrições mediante a aplicação de remédios temporários.
Observo que questões levantadas pela TIM foram abordadas no Parecer da SG, que detalhou diversos possíveis mecanismos de otimização do uso de espectros quando da análise de rivalidade (LTE-Advanced, MIMO, densificação de Sites, RAN Sharing, e Refarming). Contudo, a partir dos pontos expostos tanto pela SG quanto pela TIM, observo que ainda merecem aprofundamento questões relevantes nos autos, tais como: (i) análise acerca da atual distribuição de espectros entre os diferentes agentes desse mercado; (ii) capacidade e limite de uso de alternativas técnicas para otimização do uso de espectros; e (iii) previsões acerca de leilão a ser realizado pela Anatel envolvendo frequências possivelmente utilizadas para transmissões de 4G e 5G. Ademais, verifico não constar dos autos a resposta da Anatel ao Ofício nº 3820/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0625909), que encaminhou questionário à agência reguladora com vistas ao aprofundamento da análise dos pontos levantados pela TIM no seu recurso.
Pelos motivos acima expostos, entendo ser necessário aprofundamento acerca de alguns efeitos potencialmente decorrentes da Operação, especialmente com relação a um possível aumento da concentração de espectros de radiofrequência. Sendo assim, conheço do recurso e determino a realização de instrução complementar, nos termos do §1º, inciso II, do art. 65 da Lei nº 12.529/2011.
Sem prejuízo de outras instruções futuras, determino desde logo à Coordenadoria-Geral Processual deste CADE certificar nos autos a inexistência resposta ao Ofício nº 3820/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0625909) ou promover a sua juntada, caso tenha sido recebida, bem como o envio de ofício à Anatel com vistas a esclarecer: (i) as atuais condições de distribuição de espectro; (ii) possibilidades e limites de uso de mecanismos para otimização do uso de espectros; e (iii) previsões acerca de leilão a ser realizado envolvendo frequências possivelmente utilizadas para transmissões de 4G e 5G. Ademais, entendo necessário solicitar à Agência acesso ao Processo que resultou na edição da Resolução nº 703/2018, que estabeleceu limites máximos de quantidade de espectro de radiofrequências, bem como ao Processo de análise que resultou na concessão de Anuência Prévia para implementação da presente Operação pela Agência.
Por fim, determino ainda a inclusão do documento intitulado "Capacidade de Rede e Eficiência Espectral - Técnicas e Alternativas", apresentado pela TIM quando da interposição de seu recurso (SEI 0676187), nos autos públicos do presente Ato de Concentração, pois não vislumbro conteúdo que constitua informação relativa à atividade empresarial ou risco de que dele advenha vantagens competitivas para outros agentes, nos termos do art. 51 do Regimento Interno do Cade.
Observo que as Requerentes já se manifestaram acerca do recurso interposto (SEI 0678919). Sem prejuízo, ficam as Requerentes intimadas da presente decisão para que, querendo, manifestem-se novamente no prazo de 5 (cinco) dias úteis, nos termos do §2º do art. 65 da Lei nº 12.529/2011.
É o despacho que submeto à homologação.
Conselheiro-Relator
