Processo nº 08700.005936/2022-65
Recorrente: HNK BR INDÚSTRIA DE BEBIDAS LTDA.
Advogados(as): José Del Chiaro, Daniel O. Andreoli, Fabianna Morselli, Ademir Pereira Júnior e outros.
Interessado: Ambev S.A. ("Ambev", "Representada" ou "Recorrida")
Advogados(as): Caio Mário da Silva Pereira Neto, Daniel Tinoco Douek, Raíssa Leite de Freitas Paixão e outros.
A íntegra deste despacho e seu anexo pode ser consultada nos autos do processo no site do Cade.
(...)
Isso posto, diante dos indícios analisados, considero haver fundado receio de que o programa de exclusividade da Representada possa causar lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado e aos consumidores.
Por tal razão, e considerando as condições e esclarecimentos já efetuados em tópico próprio, CONCEDO a medida preventiva, com fundamento no art. 84 da Lei nº 12.529, de 2011, aplicável aos pontos de venda de cerveja de malte, no canal frio, no segmento de bares, restaurantes e casas de show, nos seguintes termos:
a) DETERMINO que até o final da Copa do Mundo do Catar, programada para 18 de dezembro de 2022 (inclusive), a Reclamada não assine novos contratos de exclusividade, admitida a renovação e a substituição de PDVs, nos termos já explicados. O descumprimento injustificado desta determinação implicará em multa de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) por estabelecimento excedente e imediata suspensão de todos os programas de exclusividade, em âmbito nacional, pelo período de 5 (cinco) anos.
b) DETERMINO a imediata suspensão de todas as cláusulas contratuais dos contratos de exclusividade que deem preferência, exclusividade ou qualquer tipo de vantagem para a Ambev na abertura de pontos de vendas futuros dos contratados.
c) A Representada deverá limitar os contratos de exclusividade ao montante de 20% (vinte por cento), apurados por número de Pontos de Venda (PDV) e por volume de cerveja de malte, no segmento em questão, dentro de cada base territorial (UF, cidades, conjunto de bairros e interior), como definido em tópico próprio e no anexo a este voto.
d) A Representada deverá observar as regras de exclusividade aplicáveis aos festivais musicais, show, feiras, eventos culturais e esportivos e apresentações musicais, como explicado em tópico próprio.
e) A Representada terá o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da concessão desta medida preventiva, para apresentar a listagem de todos os PDVs com os quais possui contrato de exclusividade, divididos por cada base territorial (UF, cidade e conjunto de bairros, conforme o caso), tendo por referência os quantitativos vigentes na data da publicação desta medida e os volumes de venda do 2º Trimestre de 2022, ou do dado mais atualizado que tiver disponível.
f) Nos termos descritos em tópico próprio, ultrapassados os limites máximos determinados nesta medida preventiva, fica a Representada proibida de celebrar novos contratos de exclusividade ou renovar os contratos de exclusividade vencidos ou vincendos.
g) A Representada deverá apresentar relatórios trimestrais para demonstrar o cumprimento desta medida, e providenciar as respectivas readequações, como explicado no tópico próprio desta decisão.
h) Todo contrato de exclusividade com os PDVs do segmento ora abordado deverá ter um contrato formal, por escrito, com prazo de vigência não superior a 5 (cinco anos) e não inferior a 1 (um) ano, respeitadas as vigências dos contratos já assinados. A Representada também deverá providenciar a readequação dos seus contratos de exclusividade, nos prazos e termos já explicados.
i) Sem a formalização e registro de um contrato de exclusividade por escrito, nos termos já descritos, resta VEDADA a concessão de qualquer desconto, vantagem, investimento ou promessa de vantagem futura que seja condicionada à qualquer relação de exclusividade, ou limitação de compra de marcas concorrentes, sendo vedada qualquer negociação ou solicitação de exclusividade "de fato", pela empresa ou por seus representantes comerciais.
j) Se a Representada renovar ou celebrar novos contratos de exclusividade após ter conhecimento de ter atingido o limite máximo previsto nesta medida preventiva; se ocultar ou falsear informações sobre volumes ou PDVs com contrato de exclusividade; se atrasar o envio de informações ao CADE, previstas nesta medida ou posteriormente solicitadas; ou se descumprir de forma injustificada a qualquer obrigação prevista nesta medida; arcará com multa diária de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), dobrada após 30 dias seguidos de descumprimento, podendo esta multa ser cobrada por infração, quando aplicável.
k) Se não for possível apurar de forma precisa o tempo de descumprimento pretérito, o CADE poderá aplicar uma multa única de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), acrescido da multa diária de R$ 1.000.000,00, aplicada até o efetivo atendimento da determinação.
l) Se o CADE identificar qualquer PDV operando sobre qualquer política de exclusividade, ou de limitação de compra de marcas concorrentes, no segmento e produto tratados nessa medida, sem um contrato formalizado, ou sem que o estabelecimento tenha sido informado nos relatórios trimestrais, a Representada arcará com uma multa de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) por estabelecimento comercial assim identificado, ressalvados os PDVs que não tenham atingido o giro mínimo já definido.
m) Se a empresa passar mais de 60 (sessenta) dias em descumprimento às presentes determinações, ou se deliberadamente ocultar ou tentar ocultar informações relativas ao cumprimento desta medida, o CADE poderá determinar a imediata suspensão de todos os contratos de exclusividade e programas conexos por um período de cinco anos, sem prejuízo da aplicação das multas pecuniárias acima referidas. Conforme o caso, essa suspensão poderá ser feita no nível de conjunto de bairros, município, UF ou em âmbito nacional, nos termos já explicados.
n) Esta medida preventiva também será aplicada às cervejarias Heineken, apenas dentro das Unidades da Federação nas quais a referida empresa possua 20% ou mais de fatia de mercado (apurado por volume de cerveja de malte vendida no exercício de 2021), sendo a empresa sujeita às mesmas condições, prazos e penalidades aplicáveis à Representada.
Os comandos contidos nesta medida preventiva valerão não só para a Ambev e para a Heineken, como para todas as empresas integrantes do mesmo grupo econômico, conforme definição contida no art. 33 da Lei de Defesa da Concorrência e Resolução CADE nº 33/2012, observada a segmentação de mercado já declinada e limitada a abrangência ao território nacional. Neste caso, é responsabilidade das duas empresas darem conhecimento da presente determinação a todas às demais empresas dos respectivos grupos econômicos, e a todos os seus colaboradores e representantes comerciais, sob pena de os respectivos grupos responderem patrimonialmente pelos eventuais descumprimentos.
Tenho por oportuno que a concessão da presente medida preventiva, com fixação dos limites ora descritos, terá o efeito secundário de prover segurança jurídica para os contratos de exclusividade vigentes, ou que venham a ser celebrados depois de 18.12.2022. Nesse contexto, tenho que a presente medida passará a ser uma sinalização para o setor de cervejas das regras aplicáveis aos contratos de exclusividade, o que permitirá que as partes celebrem tais contratos com maior segurança. Registro que, na visão deste Conselho, em determinadas situações, contratos de exclusividade podem ser benéficos ao consumidor final, como reconhecido pelo CADE no caso Gympass. Para que o contrato de exclusividade seja considerado lícito, ele deve atender a três requisitos: i) estar dentro dos limites estabelecidos pelo CADE para o respectivo setor, sem causar o fechamento de mercado relevante; ii) repassar parte significativa das vantagens e eficiências ao consumidor final; e iii) possuir uma lógica econômica baseada na "regra da razão", afastando-se programas e cláusulas que tenham características desprovidas de sentido econômico, ou que sejam meramente predatórias ou exclusionárias.
Autorizo que a Superintendência-Geral avalie, no âmbito das suas atribuições, se é o caso de se estender a presente medida preventiva ao Grupo CP (Cervejaria Petrópolis) ou a outras empresas, se acaso presentes o poder de mercado e potencial anticompetitivo de eventual programa existente no âmbito daquelas cervejarias, questão essa não avaliada nos presentes autos. Em tal hipótese, deverá a SG/CADE adotar as providências de praxe inerentes ao devido processo legal, observado o rito previsto no Regimento Interno do CADE e na Lei de Defesa da Concorrência.
Esclareço que a presente decisão não implica em juízo de ocorrência, ou não, de efetiva infração à ordem econômica por qualquer das partes, questão essa que ainda deverá ser investigada pela SG/CADE e que demanda ampla dilação probatório e juízo exauriente, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
Assim, tenho que a presente medida é ora concedida não por eu entender que a infração à ordem econômica já esteja caracterizada, o que ainda demandará conjunto probatório mais amplo, mas por ter constatado que há fundado receio de que os programas de exclusividade ora analisados podem, direta ou indiretamente, causar dano ao mercado de difícil reparação, podendo criar barreiras de entrada artificiais e retirar do mercado as marcas menores de cerveja, como já suficientemente explicado. Além disso, o cenário atual gera tormentosa insegurança jurídica às partes envolvidas, que ficam sem saber se podem ou não celebrar tais contratos, e sob que regras.
Cumpre explicar, e deixar registrado, que a presente decisão não se confunde com o voto do recurso voluntário constante dos autos (1100820), cuja decisão compete ao Tribunal do CADE e que será tempestivamente apresentado por mim em sessão subsequente a esta decisão. A decisão, ora proferida, refere-se ao exercício do poder-dever de tutela de que trata o caput do art. 84 da Lei 12.529, de 2011, e inciso VIII do art. 23 do Regimento Interno do CADE, cuja competência originária para concessão reside no Conselheiro-Relator.
Consigno que o limite de 20% que ora estabeleço é provisório, sendo certo que a fixação do percentual a ser efetivamente observado, e mesmo se os contratos de exclusividade deverão ser admitidos em algum nível no mercado em tela, dependerá das evidências econômicas e dos outros meios de prova trazidos aos autos.
Para tal fim, SOLICITO que, na forma do art. 11 do RICADE, o Departamento de Estudos Econômicos (DEE/CADE) emita seu parecer econômico sobre o caso em julgamento, analisando a definição do mercado relevante sob a ótica do canal frio, segmento de bares, restaurantes e casas noturnas, nas suas dimensões geográfica e do produto. Solicito, ainda, que o DEE/CADE apresente os estudos dos efeitos econômicos dos contratos de exclusividade ora em discussão, tendo por base a análise ex-post do TCC dos Refrigeradores, da suspensão do programa "Tô Contigo" e de outras evidências econômicas. Para tal fim, entendo relevante que se faça um comparativo entre os PDVs com contrato de exclusividade e os sem contrato de exclusividade, de forma a se identificar eventuais ganhos para o mercado e para o consumidor de um ou outro modelo. Sugiro que o estudo em tela seja feito com base em dados empíricos e verificáveis, comparando-se, por exemplo, os preços repassados ao consumidor final, os índices de satisfação e o tempo de sobrevivência dos respectivos PDVs, entre outros dados.
Nesse contexto, solicito que o DEE/CADE apresente estudos sobre os diversos cenários, considerando níveis distintos de contratos de exclusividade no mercado relevante e outras possibilidades de abrangência geográfica, com base na metodologia Juracy-Parente ou de modelos adotados em outros julgados, incluindo propostas de raio considerando um público de 50%, 60% e 75%, verificados por amostragem e com base em PDVs de distintos tamanhos e segmentos de consumidores (consumidores A-B; consumidores A-B-C; e baixa renda). Esses estudos devem avaliar, ainda, o cenário de manutenção dos critérios estabelecidos na presente medida preventiva, podendo avaliar questões relativas ao custo-benefício do monitoramento realizado. Também me parece relevante examinar se eventuais eficiências estão sendo efetivamente repassadas ao consumidor, seja no aspecto da qualidade, seja no aspecto do preço. Sugiro que seja avaliado, ainda, se o conceito de "PDV Premium" passa pelo teste do TMH. Além disso, também me parece pertinente saber se, dentro do segmento da cerveja de malte, há justificativa econômica para o estabelecimento de mais de um mercado relevante, sob a dimensão do produto (por exemplo, cervejas low cost e high end).
Saliento, por oportuno, que tais estudos devem ter por base a análise empírica dos programas de exclusividade concretamente apresentados pelas empresas Ambev e Heineken, considerando os incentivos econômicos dos respectivos programas e as especificidades de cada contrato, sob a ótica de promoção da concorrência, podendo ser utilizados os dados que forem colhidos durante o monitoramento dos respetivos programas, a partir da concessão da presente medida preventiva.
Desde já, FACULTO que as partes apresentem, no prazo de 30 (trinta) dias corridos, pareceres e estudos econômicos que entendam que devam ser considerados pelo DEE/CADE na sua avaliação, notadamente as justificativas econômicas para que os programas de exclusividade ora sub judice sejam mantidos, à luz da "regra da razão", se for esse o caso. Faculto, ainda, que terceiros interessados também apresentem seus estudos, se assim o desejarem, no mesmo prazo ora assinalado.
Desde já, declaro que, diante das condenações pretéritas já feitas por esta Autoridade Antitruste em programas similares da própria Ambev, e tendo em vista a sua situação de super-dominância, o ônus da prova de que o presente programa de exclusividade atende à "regra da razão" reside, agora, com a Representada.
Por fim, diante dos achados levantados no estudo do presente caso, SOLICITO que a SG/CADE diligencie e verifique se a operação conjunta da AMBEV e JBS na plataforma digital "Marketplace BEES" deva ser tratada como um contrato associativo ou joint-venture, para efeitos do art. 88 da Lei de Defesa da Concorrência, e verifique se a referida operação foi tempestivamente notificada, adotando, conforme o caso, as providências de praxe.
É como decido. Publique-se. Intimem-se a Ambev e a Heineken, na forma do regimento, para cumprimento e para os efeitos do art. 213 do RICADE. Determino, ainda, que o teor desta decisão seja comunicado à SG/CADE e à Secretaria Nacional do Consumidor - Senacon, do Ministério da Justiça, para ciência e medidas de sua alçada.
Autorizo, ainda, o ingresso da Cervejaria Petrópolis, Estrella Galicia ou demais cervejarias ou associações de cervejarias no presente feito, se assim desejarem, na qualidade de terceiras interessadas, devendo o pedido ser formulado no prazo de 15 (quinze dias), a contar da publicação da presente decisão.
Conselheiro
