Ato de Concentração nº 08700.004293/2022-32.
Requerentes: BASF SE, BMW Holding B.V., Henkel AG & Co. KGaA, Mercedes-Benz AG, Robert Bosch GmbH, SAP SE, Schaeffler Invest GmbH, Siemens Industry Software GmbH, T-Systems International GmbH, Volkswagen AG e ZF Friedrichshafen AG.
Advogados: Eduardo Caminati Anders, Marcio de Carvalho Silveira Bueno, André Santos Ferraz e Tatiane Kimie Matsumoto Siqui.
Relator: Conselheiro Gustavo Augusto
A íntegra deste despacho e seu anexo pode ser consultada nos autos do processo no site do Cade.
(...)
45. Ante todo o exposto, e pelos fundamentos já aduzidos:
a) recebo a petição protocolada pelas partes solicitando a perda do objeto da decisão deste Tribunal como sendo um pedido de revisão e reconsideração do julgamento deste Tribunal. Neste contexto, dela NÃO CONHEÇO, uma vez que este Tribunal já efetuou a análise do mérito do caso, tendo o feito transitado em julgado. Por tal razão, tal pedido é intempestivo e processualmente incabível, na forma do parágrafo único do art. 128 do Regimento Interno do CADE e §3º do art. 61 da Lei de Defesa da Concorrência. Ademais, trata-se de hipótese de evidente preclusão processual; e
b) declaro ter transcorrido em branco, consoante item 175 do voto condutor (SEI 1164756), o prazo de 45 dias para adesão aos remédios impostos por este Tribunal e publicizados na Ata de Julgamento publicada no Diário Oficial da União de 21.12.2022, seção 1, pág. 269 (SEI 1165652). Por consequente, declaro, incidentalmente, a REPROVAÇÃO da Operação.
46 Diante dos fatos acima narrados, considerando a notícia de fundação da joint venture Cofinity-X, e com base no inciso XI do art. 9º da Lei de Defesa da Concorrência, solicito que a Superintendência-Geral do CADE investigue o ocorrido e adote as medidas necessárias ao fiel cumprimento da decisão deste Tribunal. Deverão ser observadas, ainda, as multas e obrigações de fazer e não fazer constantes do voto em tela, o qual deve ser considerado como título executivo extrajudicial transitado em julgado, na forma do art. 93 da Lei de Defesa da Concorrência.
47. Para o correto esclarecimento do caso, e sem prejuízo de outras diligências, sugiro que a Superintendência-Geral solicite às partes o esclarecimento dos seguintes pontos, sem prejuízo de outros questionamentos que venham a ser suscitados por aquele órgão investigativo:
a) a) Em qual dia foi consumada a operação de criação da joint venture Cofinity-X, informada na petição de 03.02.2023?
b) Além dos aspectos territoriais, e da retirada da empresa Bosch, quais as outras diferenças entre a Cofinity-X e a operação notificada a este CADE em 24.06.2022 (SEI 1080353)?
c) Considerando que, na visão das Requerentes, a fundação do Cofinity-X se trataria de uma nova operação, foi a referida operação notificada para quais autoridades antitruste? Quais autoridades antitruste aprovaram essa nova operação? As jurisdições que receberam a notificação original (Chile, Polônia, Alemanha, Ucrânia e Coreia do Sul) receberam algum tipo de retificação, ou informação da nova operação? Informar as datas de notificação e aprovação desta nova operação e apresentar os documentos de solicitação e aprovação respectivos.
d) A operação da Cofinity-X produz, pode produzir ou poderá vir a produzir efeitos jurídicos ou econômicos no território brasileiro, em todo ou em parte?
e) Empresas cuja sede seja na Europa, mas operem ou tenham no Brasil filial, agência, sucursal, escritório, estabelecimento, agente ou representante, poderão participar do Cofinity-X, ainda que como usuárias?
f) Empresas cuja sede seja na Europa, mas que tenham empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico operando no Brasil, como empresas controladas ou controladoras, poderão participar do Cofinity-X, ainda que como usuárias?
g) Veículos e peças automobilísticas que sejam fabricados pelas Requerentes no Brasil, e que sejam destinados ao mercado europeu, poderão ter suas peças rastreadas (traceability) por meio dos casos de uso do Catena-X ou da Cofinity-X? E quanto a veículos, peças automobilísticas e aplicativos fabricados na Europa e destinados ou utilizados em veículos montados no território brasileiro?
h) O mapa de economia circular da indústria automotiva, efetuado pelo Catena-X e Cofinity-X, incluirá as fábricas e instalações localizadas no território brasileiro, ou produtos destinados a este mercado?
i) Peças automotivas, aplicativos e veículos que façam parte dos casos de uso do Catena-X e Cofinity-X, ou que sejam desenvolvidos por meio desses casos de uso ou de troca de informação entre usuários do Catena-X e Cofinity-X, poderão ser destinados ou exportados ao MERCOSUL?
j) Empresas usuárias dos sistemas do Catena-X ou do Cofinity-X que tenham operação no MERCOSUL, e que produzam peças, veículos ou aplicativos, poderão exportar esses produtos e serviços ao Brasil?
k) Empresas com sede na Europa, ou em outros continentes, mas que operem ou tenham no Brasil filial, agência, sucursal, escritório, estabelecimento, agente ou representante, poderão trocar dados ou informações com outras empresas por meio do EDC ou de outros sistemas de TI do Catena-X ou do Cofinity-X?
l) O BPDM (Business Partner Data Management), ou sistema similar que for adotado pelo Catena-X ou Cofinity-X, poderá conter dados relativos ao mercado brasileiro, ou dados de empresas que, embora não tenham sede no Brasil, operem ou tenham no Brasil filial, agência, sucursal, escritório, estabelecimento, agente ou representante?
m) Os casos de uso de Simulação e Controle Online (Online Control and Simulation) e de Produção Modular (Modular Production) poderão ser usados nas fábricas, linhas de produção e instalações localizadas no Brasil, ou pelas empresas que, embora não tenham sede no Brasil, operem ou tenham no Brasil filial, agência, sucursal, escritório, estabelecimento, agente ou representante?
n) As aplicações relativas à arquitetura de modelos de produto e do seu comportamento (Digital Behavior Twins) poderão ser usadas nas fábricas e instalações localizadas no Brasil, ou pelas empresas que, embora não tenham sede no Brasil, operem ou tenham no Brasil filial, agência, sucursal, escritório, estabelecimento, agente ou representante?
o) As aplicações e casos de uso relativas ao gerenciamento de demanda e de capacidade das linhas de produção e cadeias automotivas poderão conter dados das fábricas e instalações localizadas no Brasil, ou de peças e insumos originados ou destinados ao Brasil, ou que transitem pelo território brasileiro? Tais aplicações poderão ser usadas nas fábricas e instalações localizadas no Brasil, ou pelas empresas que, embora não tenham sede no Brasil, operem ou tenham no Brasil filial, agência, sucursal, escritório, estabelecimento, agente ou representante?
p) O registro de pegada de carbono (CO2) irá rastrear peças e serviços de veículos fabricados ou montados no Brasil e destinados ao mercado interno ou ao mercado europeu, bem como as respectivas linhas de produção? E quanto a peças e serviços de veículos fabricados ou montados na Europa e destinados ao Brasil?
q) As peças e veículos fabricados ou montados no Brasil, e destinados ao mercado europeu, farão uso ou serão rastreados pelos aplicativos de ELV (end-of-life vehicles)? E quanto a peças e serviços de veículos fabricados ou montados na Europa e destinados ao Brasil?
r) Aplicativos, peças automobilísticas e casos de uso desenvolvidos pelo Catena-X, Cofinity-X ou pelos Requerentes, por meio dos sistemas do Catena-X ou Cofinity-X, terão os seus direitos de propriedade registrados no Brasil, ou produzirão efeitos relativos à proteção da propriedade intelectual no Brasil? Incluem-se nessa questão pedidos de patentes, desenhos industriais e outros direitos de propriedade intelectual ou industrial sobre softwares e aplicativos, no tempo presente ou no futuro. O uso de tais direitos de propriedade intelectual, no Brasil, será sujeito a licenciamento?
s) Empresas que operem ou tenham no Brasil filial, agência, sucursal, escritório, estabelecimento, agente ou representante, ou que tenham empresas do mesmo grupo econômico nessas condições, poderão acessar o portal interno do Catena-X ou do Cofinity-X e as suas funcionalidades?
t) Além das restrições impostas à Cofinity-X, quais serão as restrições diretamente aplicadas às Requerentes que operem ou tenham no Brasil filial, agência, sucursal, escritório, estabelecimento, agente ou representante, ou que tenham empresas do mesmo grupo econômico nessas condições, em relação ao uso dos sistemas, acesso a portais, acesso aos data space, à nuvem, à rede interna e aos casos de uso do Catena-X e Cofinity-X?
u) As Requerentes que operem ou tenham no Brasil filial, agência, sucursal, escritório, estabelecimento, agente ou representante, ou que tenham empresas do mesmo grupo econômico nessas condições, poderão trocar dados ou informações nos sistemas, portais ou redes internas do Catena-X e Cofinity-X?
v) Os aplicativos e softwares que forem desenvolvidos ou disponibilizados pela Cofinity-X e Catena-X poderão ser comprados por meio de marketplace, ou poderão ser previamente instalados (instalação de fábrica), em veículos comercializados em território brasileiro?
48. Sugiro, ainda, que a Superintendência-Geral solicite a apresentação do novo contrato da Joint Venture "Cofinity-X" (joint venture agreement) firmado entre as Requerentes, do contrato social da JV Cofinity-X, do estatuto da JV e dos demais documentos constitutivos, bem como a prova do seu efetivo registro perante as autoridades competentes.
49. Excepciono do procedimento administrativo acima referido a empresa Robert Bosch GmbH e as empresas do respectivo grupo econômico, as quais se retiraram da operação.
50. Solicito que a SG/CADE avalie a conveniência e a oportunidade de se notificar a empresa Cofinity-X GmbH, com sede na Im Mediapark 5, 50670, Cologne, Alemanha, na pessoa dos seus diretores, Thomas Roesch e Alexander Schleicher, para que os mesmos prestem os esclarecimentos cabíveis, se assim tido por necessário.
51. De posse dos dados e informações acima indicados, recomendo que a SG/CADE instaure os inquéritos ou procedimentos administrativos que forem julgados cabíveis, bem como adote todas as medidas necessárias para garantir a autoridade da decisão deste colegiado, devendo verificar a existência de infração à ordem econômica ou de outras práticas ilícitas ou irregulares, relacionadas aos fatos em análise. Poderá a SG/CADE adotar as diligências que entender necessárias e incluir no polo passivo dessas investigações as pessoas e empresas que entender pertinentes, se verificar indício de prática de infração ou de crime relacionados aos fatos em exame.
52. Autorizo, ainda, que a SG/CADE, após o recebimento dos esclarecimentos e resultados das diligências julgadas adequadas, avalie ainda se é o caso de lavratura do auto de infração por enganosidade e falsidade em relação à possível contradição entre as informações prestadas na petição SEI 1181178 e na petição SEI 1185837.
53. Recomendo que, após a homologação desta decisão pelo Plenário do Tribunal, a mesma seja comunicada à Superintendência Geral do CADE e à Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE, para conhecimento e adoção das providências cabíveis no âmbito das suas atribuições, devendo os órgãos em questão adotar todas as medidas necessárias para o cumprimento da decisão deste Tribunal e para a garantia da autoridade do seu julgamento. Determino, ainda, que a presente decisão seja comunicada ao Ministério Público Federal, para conhecimento e medidas que entender cabíveis, na forma do §2º do art. 9º da Lei de Defesa da Concorrência.
54. Recomendo, por fim, a comunicação da reprovação em tela às outras autoridades antitruste pertinentes, tendo em vista os possíveis efeitos que possam surgir da reprovação da operação nas suas jurisdições e considerando a existência de investigações em curso relacionadas aos fatos em perspectiva. A saber, as seguintes jurisdições deverão ser comunicadas: autoridade antitruste do Chile (Tribunal de Defensa de la Libre Competencia/Fiscalía Nacional Económica), da Coréia do Sul (Korea Fair Trade Commission), dos Estados Unidos (Department of Justice/Federal Trade Commission), da Polônia (Office of Competition and Consumer Protection - UOKiK), do Reino Unido (Competition and Markets Authority), da Ucrânia (Antimonopoly Committee of Ukraine - AMCU) e da União Europeia (European Commission), sem prejuízo de se prestar tais informações a outras autoridades de defesa da concorrência que assim solicitarem. Deverá ser enviada às referidas autoridades cópia desta decisão, do voto que analisou a operação e da certidão de trânsito em julgado.
55. Considerando que se trata de incidente suscitado em procedimento já transitado em julgado, como acima relatado, e diante do não conhecimento da petição em tela, encaminho o feito ao Presidente do Tribunal Administrativo do CADE, para que o mesmo submeta a presente proposta de decisão ao Plenário do Tribunal, se assim estiver de acordo. Confirmada a presente decisão pelo Plenário deste Tribunal.
Conselheiro
