DESPACHO DECISÓRIO Nº 7/2023/GAB3/CADE
Processo Administrativo nº 08700.002124/2016-10
Representante: Associação Evangélica Beneficente Espírito Santense - AEBES
Advogados: Não informado[1] .
Representados: Federação Brasileira das Cooperativas de Especialidades Médicas ("Febracem") e seu então dirigente, Dr. Erick Freitas Curi; Cooperativa de Anestesiologia do Estado do Espírito Santo ("Coopanestes"); Cooperativa dos Médicos Intensivistas do Espírito Santo ("Cooperati"); Cooperativa dos Cirurgiões Plásticos do Estado do Espirito Santo ("Cooplastes"); Cooperativa dos Cirurgiões Gerais do Estado do Espírito Santo ("Cooperciges"); Cooperativa dos Cirurgiões Pediátricos do Estado do Espírito Santo ("Coopercipes"); Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do Estado do Espírito Santo ("Coopcardio"); Cooperativa dos Neurocirurgiões do Estado do Espírito Santo ("Coopneuro") e seu então dirigente, Dr. Paulo Roberto Paiva; Cooperativa de Ortopedistas e Traumatologistas do Espírito Santo ("Cootes"); Cooperativa dos Angiologistas e Cirurgiões Vasculares do Espírito Santo ("Coopangio"); Conselho Regional de Medicina do Espírito Santo ("CRM-ES"); Sociedade Brasileira de Neurocirurgia ("SBN") e seus então dirigentes, Dr. Modesto Cerioni Junior e Dr. Clemente Augusto de Brito Pereira.
Advogados: Eliomar Bufon Lube, Dyego Penha Frasson e outros (Febracem; Dr. Erick Freitas Curi); Alexandre de Souza Machado (Febracem, Cooperati); Paulo Henrique Cunha da Silva (Febracem; Cooplastes; Cooperciges; Coopercipes; Coopcardio; Coopneuro; e Dr. Paulo Roberto Paiva); Alexandre de Lacerda Rossoni, Claudia Ferreira Garcia e Advogados Associados (Cootes); Pablo Luiz Rosa Oliveira; Magda Maria Barreto; Dianna Borges Rodrigues; e Josiane Faustino Pianca (CRM-ES); Fernando Godoi Wanderley (SBN, Dr. Modesto Cerioni Junior e Dr. Clemente Augusto de Brito Pereira), Caio Vinicius Kuster Cunha e Ricardo Barros Brum (Coopanest/ES), Luiz Telvio Alvim, Winicios Damm Lourenco, Rayanny Cristiny Bertholdo Soares ( Coopangio).
Relator: Conselheiro Gustavo Augusto.
VERSÃO PÚBLICA ÚNICA
1. Trata-se o caso dos autos de processo administrativo instaurado pela Superintendência-Geral ("SG") do Conselho Administrativo de Defesa Econômica ("Cade"), por meio do Despacho SG nº 869/2018 (SEI 0499805), que acolheu a Nota Técnica nº 20/2018/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0499553), em decorrência da representação apresentada pela Associação Evangélica Beneficente Espírito Santense - AEBES em face da Federação Brasileira das Cooperativas de Especialidades Médicas - Febracem e de outras pessoas e entidades.
2. Ao fim da instrução, a SG/CADE sugeriu a condenação de parte dos representados, conforme registrado na Nota Técnica nº 41/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 1108116), acolhida pelo Despacho SG nº 13/2022 (SEI 1108126). Em 30.08.2022, o processo foi distribuído à minha relatoria, conforme o sorteio realizado na 270ª Sessão Ordinária de Distribuição (SEI 1108615), publicada no DOU em 01.09.2022 (SEI 1112269). Ato consecutivo, proferi um despacho ordinatório (SEI 1123634), no qual solicitei a manifestação do Ministério Público Federal e da Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade sobre o caso em tela.).
3. Pelo exame dos autos, depreendo que a acusação versa sobre: i) uma suposta tentativa de fazer reserva de mercado com finalidade anticoncorrencial; ii) possível propagação de litígio comercial; iii) acusação de influência de conduta uniforme; e iv) alegação de intimidação, coação e ameaça de punição a profissionais médicos.
4. Constato, primeiramente, que a acusação feita no caso dos autos não versa sobre conduta de formação cartel clássico e, sim, sobre supostos acordos entre cooperativas, entre outras acusações. Acordos cooperativos podem ser lícitos ou ilícitos, não sendo possível se falar em qualquer presunção anticompetitiva de seus efeitos, os quais devem ser apurados conforme a regra da razão. Por tal motivo, nesse tipo de acusação, não há que se falar em ilicitude per se, sendo importante que sejam verificados e demonstrados os efeitos concretos da conduta, como forma de se confirmar, ou não, o seu caráter anticompetitivo. Sobre o tema:
De qualquer modo, é certo que tais acordos só podem ser eventualmente considerados como infrações baseadas em efeitos, dada a inexistência de qualquer presunção quanto aos seus impactos anticompetitivos. A análise deve ser baseada na regra da razão, ponderando elementos positivos e negativos do arranjo cooperativo com vistas a avaliar os efeitos líquidos do arranjo sobre a concorrência.[2]
5. Examinando o teor da NOTA TÉCNICA Nº 41/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 1108116), chama a atenção que a acusação narra a existência de uma suposta imposição de conduta uniforme a entidades que, aparentemente, não seriam concorrentes entre si. In verbis:
231. Dessa forma, não obstante as alegações da defesa apresentadas pela Febracem e pelas cooperativas dela integrantes de que não houve acordo, ajuste, manipulação ou combinação com concorrente, tendo em vista que a Febracem em si não tem concorrentes no mercado, tal argumento é muito limitado e não merece prosperar.
232. É importante repisar que a ilicitude está caracterizada pela conduta comercial consistente na negociação conjunta dos contratos e condições junto ao governo do estado, concomitante à obrigatoriedade para que as cooperativas seguissem postura alinhada, conforme ficou constatado pelas atas e depoimentos acima copiados. A ilicitude, portanto, se dá pelo objeto, pela coordenação e determinação de uma prática comercial uniforme com fins e efeitos anticompetitivos.
233. Em suma, o presente caso é plenamente passível de enquadramento na referida situação. Embora não prevista no rol do §3º do artigo 36, a influência de conduta uniforme por parte da Febracem e a coordenação das ações das cooperativas a ela vinculadas, mesmo não concorrentes, têm por objetivo fortalecer a posição dessas entidades em negociações com tomadores de serviços.
6. Parece-me que esse aspecto específico da acusação, a saber, os efeitos anticompetitivos da alegada coordenação entre cooperativas que não concorreriam diretamente entre si, não foi efetivamente analisado no caso concreto, ao menos sob a ótica econômica. Nesse contexto, entendo que esse aspecto da acusação ainda necessite de dilação probatória complementar e de maiores esclarecimentos.
7. Portanto, com fundamento no inciso III do art. 20 c/c art. 11, todos do Regimento Interno do CADE, requisito que o Departamento de Estudos Econômicos deste Conselho (DEE/CADE) emita o seu parecer sobre o caso dos autos e sobre a situação acima descrita, esclarecendo quanto ao ponto ora indicado. Solicito que o referido Departamento analise, particularmente, se a conduta descrita na acusação gerou, ou poderia gerar, efeitos econômicos adversos nos mercados relevantes alegadamente afetados, analisando os efeitos líquidos da conduta. Para tal fim, concedo o prazo de 90 (noventa) dias corridos para o referido Departamento emitir o seu opinativo, prazo esse prorrogável mediante solicitação.
8. Nesse contexto, concedo aos representados o prazo de 15 (quinze) dias corridos, contados da publicação desta decisão no Diário Oficial da União, para, querendo, apresentarem e juntarem aos autos pareceres econômicos, pareceres técnicos e outros estudos, documentos e subsídios que julgarem ser pertinentes ao estudo do DEE/CADE, como forma de subsidiar o referido parecer. Não apresentada manifestação no prazo ora indicado, haverá a preclusão processual quanto a esse ponto.
9. Emitido o supracitado parecer pelo DEE/CADE, concederei a oportunidade aos representados para exercerem o necessário contraditório, se assim desejarem.
10. Por oportuno, considerando que o caso envolve questões relativas à interpretação e aplicação do Código de Ética Médica (Resolução CFM 2217/2018) e à atuação profissional do médico, e tendo em vista o disposto no art. 2º da Lei nº 3.268/1957, entendo pertinente que seja ouvido o Conselho Federal de Medicina (CFM), para que o mesmo apresente sua posição sobre o caso em apreço, na qualidade de entidade consultada. Para esse fim, na forma do inciso III do art. 20 do Regimento Interno do CADE c/c inciso III do art. 11 da Lei nº 12.529/2011, determino que seja NOTIFICADO o CFM para que, no prazo de 30 (trinta) dias corridos, contado da publicação deste Despacho no Diário Oficial, apresente as considerações que entender cabíveis, esclarecendo, particularmente, quanto aos seguintes pontos:
a) Como vem sendo a interpretação e a aplicação por este Conselho da norma contida no art. 6º da Lei nº 12.842/2013, em relação ao seu aspecto geográfico? O médico precisa estar registrado no CRM de determinado Estado para atuar naquele Estado específico, ou a inscrição no CRM de qualquer unidade da federação autoriza que o médico atue em âmbito nacional, ainda que em caráter provisório ou emergencial? Quais são as regras e resoluções aplicáveis, além do art. 6º da Lei nº 12.842/2013? Havendo a necessidade de inscrição em cada unidade da federação, há a possibilidade de relativização da regra, em caso de urgência, emergência, grave comoção ou falta de médicos? Há prazo para formalização da nova inscrição, em caso de mudança de domicílio?
b) Para que um médico atue como neurocirurgião, ele precisa ter a sua especialidade previamente registrada no CRM ou no CFM? Quais são os requisitos e normas aplicáveis? No caso de médicos residentes, há necessidade de algum registro específico?
c) As Sociedades de Medicina (como a Sociedade Brasileira de Neurocirurgia - "SBN") possuem atribuição legal para fiscalizar eventuais violações ao Código de Ética Médica ou para fiscalizar a forma de contratação dos médicos, as condições de trabalho, a carga horária ou o quantitativo de médicos em determinado hospital?
d) As Cooperativas Médicas possuem atribuição para negociar coletivamente com órgãos públicos e com empregadores em nome da categoria médica como um todo, ou como representantes da classe médica? Na visão do CFM, qual deve ser o papel das cooperativas, em relação ao trabalho do médico? Podem as cooperativas emitirem recomendações para que um médico se recuse a ser contratado por um outro empregador, ou recomendar que médicos deixem de assumir cargos públicos ou se recusem a assumir determinadas posições laborais?
e) Podem as Sociedades de Medicina e as Cooperativas Médicas emitirem recomendações acerca do cumprimento, ou não, do Código de Ética Médica, ou da sua forma de interpretação?
f) A conduta dos médicos que aceitaram o convite do governo do Espírito Santo para atender nos hospitais estaduais de Vitória - ES, no caso em apreço, teria violado os artigos 48 e 49 do Código de Ética Médica?
11. Para o atendimento da requisição de informações indicada no item 10 desta decisão, deve o ofício ser encaminhado ao CFM acompanhado deste despacho e dos documentos da SG/CADE listados nos itens 1 e 2 desta decisão. Para o atendimento do item 10, solicito que o CFM apresente a sua visão sobre os quesitos acima transcritos, devendo a sua manifestação ser acompanhada dos documentos, atos normativos e resoluções que entender aplicáveis ao caso. Deverá o CFM indicar, ainda, se adotou alguma decisão administrativa ou disciplinar acerca dos fatos ora em exame. Estabeleço, desde já, que o eventual não atendimento da presente requisição de informações, no prazo acima assinalado, poderá sujeitar a entidade à multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), na forma do art. 40 da Lei de Defesa da Concorrência.
12. Submeto o presente despacho à homologação do plenário do Tribunal Administrativo do CADE, ad referendum. Publique-se e intime-se.
Conselheiro
