Processo nº 08700.004940/2022-14
Requerentes: Companhia Ultragaz S.A. (Ultragaz) e a Bahiana Distribuidora de Gás Ltda. (Bahiana) e, do outro lado, a Supergasbras Energia Ltda. (SGB) e a Minasgás S.A. Indústria e comércio (Minasgás)
Advogadas: Barbara Rosenberg, Maria Amara) de Almeida Sampaio, José Inacio Ferraz de Almeida Prado Filho e outros.
Terceiros Interessados: Copa Energia Distribuidora de Gás S.A.
Advogados: Ricardo Lara Gaillard e outros.
Assunto: juízo de admissibilidade dos recursos interpostos nos autos e prorrogação do prazo de análise do Ato de Concentração.
VERSÃO ÚNICA PÚBLICA
I. INTRODUÇÃO
Os autos tratam de ato de celebração do Contrato de Consórcio Azul ("Consórcio Azul") e do Contrato de Consórcio Superdourado ("Consórcio Superdourado"), tendo como consorciadas, de um lado, a Companhia Ultragaz S.A. ("Ultragaz") e a Bahiana Distribuidora de Gás Ltda. ("Bahiana") e, do outro lado, a Supergasbras Energia Ltda. ("SGB") e a Minasgás S.A. Indústria e Comércio ("Minasgás"). O Ato foi notificado ao CADE em 11.07.2022 e tornado público por meio do Edital nº 561/2022, publicado no Diário Oficial da União ("DOU") em 29.09.2022 (SEI 1125926).
Em 24.03.2023 a Superintendência-Geral do Cade ("SG") exarou o Despacho SG Nº 380/2023 (SEI 1210719), publicado no DOU em 28.06.2023 (SEI 1211601), pelo qual aprovou sem restrições o ato de concentração, a partir do acolhimento do Parecer SG/CADE nº 3/2023 (SEI 1210703 e SEI 1210704).
Em 12.04.2023 propus a avocação do processo por intermédio do Despacho Decisório 13, (SEI 1221023). Em seguida, e ainda à mesma data, fora interposto recurso por Copa Energia Distribuidora de Gás S.A. (SEI 1220972), terceira interessada previamente habilitada.
O processo foi submetido à 89ª Sessão Ordinária de Distribuição ("SOD"), realizada em 13.04.2023, com distribuição à minha relatoria (SEI 1221023), conforme ata foi publicada no DOU em 18.04.2023.
Diante do exposto, este despacho tem por objeto decidir sobre a admissibilidade do recurso interposto por Copa Energia (SEI 1220972) que, em sendo conhecido, acarretará a perda superveniente do objeto do despacho de avocação (SEI 1221023).
Com efeito, examino a seguir a admissibilidade do recurso interposto nos autos, a teor do ordenamento jurídico vigente.
II. DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Acerca da interposição de recurso contra decisão da SG que aprova ato de concentração econômica, dispõe o art. 65, da Lei nº 12.529/2011 que "caberá recurso da decisão ao Tribunal, que poderá ser interposto por terceiros interessados ou, em se tratando de mercado regulado, pela respectiva agência reguladora", no prazo de 15 (quinze) dias contado da publicação da referida decisão.
Uma vez interposto o recurso, o supramencionado diploma legal (art. 65, §1º) afirma caber ao Conselheiro-Relator (i) conhecer do recurso, determinando sua inclusão em pauta para julgamento; (ii) conhecer do recurso e determinar a realização de instrução complementar que, ao seu critério, pode ser realizada pela SG; e (iii) não conhecer do recurso, determinando o seu arquivamento. No mesmo diapasão, o art. 122, do Regimento Interno deste Conselho ("RICADE"), além de acrescentar que o supramencionado recurso pode ser interposto por terceiros interessados "habilitados no processo" (art. 122, inciso I), afirma que de tal recurso "deverão constar os motivos pelos quais o ato aprovado poderá implicar eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, reforço de posição dominante ou dominação de mercado relevante de bens e serviços, e todos os documentos e pareceres indispensáveis à análise dos fatos alegados" (art. 122, §1º).
Em conformidade com casos recentes de recursos interpostos a este e. Tribunal[1] , o juízo de admissibilidade considerou sete requisitos - entre elementos intrínsecos, que se referem à existência do poder de recorrer, e extrínsecos, que se referem ao modo de exercício dessa faculdade, para fins de conhecimento do recurso.
Passo à verificação de cada um dos requisitos supramencionados no caso concreto.
I - Prévia habilitação no processo: extrai-se dos autos que, em 26.10.2022, a SG, por intermédio do Despacho SG 1555/2022 (SEI 1139092), acolheu a Nota Técnica nº 30/2022/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 1138288) e deferiu o pedido de intervenção da Copa Energia como terceira interessada.
II - Apresentação para motivos para acolhimento do recurso: como mencionado anteriormente, além da prévia habilitação nos autos, o RICADE estabelece que o recorrente deve apresentar os "motivos pelos quais o ato aprovado poderá implicar eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, reforço de posição dominante ou dominação de mercado relevante de bens e serviços, e todos os documentos e pareceres indispensáveis à análise dos fatos alegados" (art. 122, §1º). Em seu recurso, a Recorrente aponta os motivos pelos quais, ao seu ver, a operação não deve ser aprovada sem restrições pelo CADE, tendo suscitado preocupações relacionadas à segmentação dos mercados relevantes definidos pela SG e os riscos concorrenciais dela decorrentes, bem como às integrações verticais resultantes da operação, dentre outras questões pertinentes.
III - Requisitos intrínsecos
(III.1) Cabimento: em relação ao requisito intrínseco de cabimento do recurso, observa-se que o art. 122, inciso I, do RICADE prevê que "caberá recurso da decisão [da SG que aprovar ato de concentração econômica] ao Tribunal". Nessa esteira, o recurso manejado pela parte Recorrente consiste em mecanismo cabível para contestar a decisão recorrida.
(III.2) Legitimidade recursal: Em linha com a jurisprudência [2] deste Conselho, entende-se que a legitimidade recursal remete à prévia habilitação do recorrente como terceiro interessado no Ato de Concentração objeto do recurso. Com efeito, tratando-se a COPA ENERGIA de terceiro interessado devidamente habilitado neste processo - conforme mencionado anteriormente -, deve ser tido como figura legítima para interpor recurso no âmbito deste Ato de Concentração.
(III.3) Interesse recursal: observa-se que a Copa Energia atua no mercado de distribuição de GLP, em que a recorrente atua diretamente, bem como trouxe as razões de seu inconformismo, rebatendo especificamente os fundamentos da decisão recorrida, em linha com a Lei nº 12.529/2011 e o art. 122, §1º, do RICADE. Isto posto, entendo estar caracterizado o interesse recursal de Copa Energia no caso em tela.
(III.4) Inexistência de ato impeditivo: tendo em vista não ter ocorrido desistência, renúncia ou aquiescência por parte do Recorrente, não há que se falar na existência de ato impeditivo para interposição do recurso ora sob exame.
IV - Requisitos extrínsecos
(IV.1) Tempestividade: conforme detalhado anteriormente, tanto a Lei nº 12.529/2011 (art. 65) quanto o RICADE (art. 122, inciso I) dispõem ser de 15 (quinze) dias o prazo para interposição de recurso contra a decisão da SG que aprova ato de concentração, contado da publicação da respectiva decisão. No caso em tela, como (i) tal publicação ocorreu em 28.03.2023; e (ii) o recurso foi devidamente protocolado em 12.04.2023, reputo tempestivo o recurso, uma vez que interposto dentro do prazo previsto na norma.
(IV.2) Preparo: segundo a legislação aplicável, não há preparo recursal para a interposição de recurso contra decisões de processos que tramitam neste Conselho. Sendo assim, não há falar na hipótese de não preenchimento desse requisito.
(IV.3) Regularidade formal: observo que a Recorrente utilizou da via adequada, cumprindo os demais ditames previstos na Lei nº 12.529/2011 e no RICADE para apresentar os motivos e argumentos contrários às conclusões da decisão recorrida, além de arrolar os pedidos pretendidos por meio do recurso. Concluo, portanto, estar devidamente preenchido o requisito de regularidade formal.
IV. DO MÉRITO E CONCLUSÃO
Cumpre rememorar que o art. 65, §1o, da Lei nº 12.529/2011, bem como o art. 130 do RICADE, preveem que, conhecido o(s) recurso(s), caberá ao Conselheiro-Relator (i) determinar sua inclusão em pauta para julgamento; ou (ii) determinar a realização de instrução complementar.
Com efeito, no caso em tela, observo que, conforme consta dos autos, a Recorrente traz em seu recurso questões importantes para o escrutínio antitruste que, ao seu ver, não teriam sido adequadamente enfrentadas pela SG, tais como (i) diferentes cenários de definição dos mercados relevantes afetados pela operação; (ii) aumento das barreiras à entrada no setor; (iii) Exercício Unilateral de Poder de Mercado; (iv) aumento dos incentivos para adoção de práticas discriminatórias; (v) possibilidade de fechamento (ainda que parcial) dos mercados afetados; (vi) acesso por parte das Requerentes a informações concorrencialmente sensíveis; (vii) Operação Proposta Incrementa Riscos de Coordenação; dentre outros aspectos.
Diante desse contexto, debruçando-me sobre os autos e considerando os argumentos da Recorrente, conheço o recurso interposto por Copa Energia nos termos do art. 65, inciso II, da Lei nº 12.529/2011, e do art. 130, inciso II, do Regimento Interno do CADE, intimando, inicialmente, as Requerentes para, no prazo de 10 (dez) dias, contados a partir desta decisão, manifestarem-se sobre as alegações da Recorrente, sem prejuízo de outras diligências que se façam necessárias para a conclusão da análise antitruste deste Ato de Concentração realizada por este Conselho.
Por conta do alto volume de informações neste feito elaboradas ao longo da instrução levada a cabo pela SG, e tendo em vista ser necessário avaliar detidamente os estudos de mercado apresentados, além de manifestações da terceira interessada, entendo que o prazo restante de tramitação é insuficiente para o esforço de análise que cabe a este Tribunal.
Desse modo, decido pela prorrogação do prazo para exame desta operação em 90 (noventa) dias adicionais, nos termos do inciso II, do § 9º, do art. 88 da Lei nº 12.529/2011.
Em razão da admissão do recurso, declino do despacho de avocação (SEI 1221023) em função da perda do objeto.
É o despacho que submeto à homologação.
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[1] Vide e.g. Atos de Concentração nos. 08700.006512/2021-37 (Petrobras/REAM), 08700.003969/2020-17 (STNE/Linx), 08700.000627/2020-37 (Grupo SBF/Nike do Brasil), 08700.002013/2019-56 (Claro/Nextel), 08700.005793/2018-13 (Oliveira Energia/Atem´s/Boa Vista Energia), 08700.006345/2018-29 (ltaú Unibanco/Ticket Serviços) e 08700.001908/2019-73 (IBM/Red Hat).
Conselheira
