Processo nº 08700.003691/2024-01
Ato de Concentração nº 08700.003691/2024-01
Requerente(s): DaVita Brasil Participações e Serviços de Nefrologia Ltda., BrasNefro Participações LTDA.
Advogados(as): Bruno de Luca Drago, Daniel Oliveira Andreoli, Marco Antonio Fonseca Júnior, Mariana Llamazalez Ou, Otávio Cividanes Ribeiro Cabral, Job Mendes Coelho Pitthan, Raphael Povoas Umani Iglesias, Karina do Nascimento Rezende, Priscila Brolio Gonçalves, Mariana Villela Correa, Camila Pires da Rocha, Gabriela Pereira Luiz, Guilherme Antonio Gonçalves, Renata Gonsalez de Souza.
Compromissárias: DaVita Brasil Participações e Serviços de Nefrologia Ltda. e Preafin III S.À R.L.
Interveniente-anuente: Brasnefro Participações Ltda.
Versão Pública
I - INTRODUÇÃO
1. Trata-se de decisão referente ao cumprimento de decisão proferida no ato de concentração nº 08700.003691/2024-01, julgado na 246ª Sessão Ordinária de Julgamento (SOJ). A operação em tela foi aprovada condicionada à celebração de um ACC (acordo em ato de concentração) nos termos do voto do Conselheiro-Relator (SEI 1553889), sendo certo que o referido processo já transitou em julgado na seara administrativa (SEI 1556056).
2. Em cumprimento ao disposto na cláusula 3.8 do ACC, a DaVita apresentou petição contendo a lista dos potenciais compradores, acompanhada do documento contendo a respectiva manifestação de interesse (Docs. Restritos - SEI 1558262, SEI 1558263e SEI 1558264).
3. No dia 22 de maio de 2025, a Superintendência-Geral do Cade (SG/CADE) encaminhou às compromissárias o Ofício nº 4955/2025 (SEI 1564948), solicitando a apresentação de documentação complementar. Em atendimento a essa solicitação, a DaVita complementou a documentação referente aos potenciais compradores (Docs. Restritos - SEI 1570017 e 1570018). Posteriormente, as Compromissárias apresentaram novas petições, também com informações complementares (SEI 1573674, 1573675 e SEI 1581522).
4. Após o exame da documentação apresentada, a Superintendência-Geral emitiu a Nota Técnica nº 11/2025/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI nº 1581261) e o Despacho SG 880/2025 (SEI nº 1581757), na qual registrou que as partes não teriam apresentado um acordo vinculativo, firmado com os potenciais compradores. Por tal razão, a área técnica questionou a capacidade dos potenciais compradores em darem seguimento ao desinvestimento pactuado.
5. Nesse contexto, o feito foi apresentado a este Tribunal para aprovação ou não dos compradores e para deliberar sobre o cumprimento do acordo.
II - ANÁLISE
6. A área técnica sugere que o remédio de desinvestimento deveria seguir o modelo de "comprador antecipado" (upfront buyer). Por esse motivo, entende a área técnica que deveria haver um documento vinculativo próprio da venda dos ativos, a ser apresentado em momento prévio à consumação do ato de concentração.
7. Sobre o tema, saliento que o modelo de "comprador antecipado" não é o único modelo existente para desinvestimentos, nem no Brasil, nem na jurisprudência internacional. Não há nada na Lei de Defesa da Concorrência (Lei 12.529/2011) que diga que tal modelo é obrigatório, ou mesmo preferencial. De fato, o Guia de Remédios do CADE é claro ao prever três modelos diferentes para remédios estruturais: fix-it-first; upfront buyer; e pós-consumação[1]. Todos os três modelos são tecnicamente adequados e podem ser empregados por este Tribunal, a depender das particularidades do caso e dos problemas concorrenciais identificados.
8. Independente da discussão teórica a respeito das vantagens e desvantagens de cada modelo, no atual estágio processual não é mais cabível a discussão do padrão de desinvestimento que deva ser seguido. Tal aspecto já foi decidido por este Tribunal no momento do julgamento do ato de concentração supracitado, o qual já se encontra transitado em julgado. Nesse caso, deve-se cumprir o que foi decidido por este Tribunal, tal como consta no voto condutor e no acordo celebrado entre as partes. E nem o voto condutor, nem o referido acordo prevêem a apresentação de um documento vinculativo, assinado por potenciais compradores, como condição para a consumação da operação.
9. Não verifico nos autos qualquer razão jurídica ou econômica que justifique a revisão do quanto julgado por este Tribunal. A modificação dos termos do acordo somente se justificaria em razão de ilegalidade ou de enganosidade, nos termos do art. 91 do LDC. Bem examinados os documentos apresentados pelas partes e pela SG/CADE, não verifico estarem presentes quaisquer dos requisitos que justificariam tal revisão. Por outro lado, não entendo ser juridicamente possível a modificação unilateral dos termos do acordo por um simples juízo discricionário de conveniência e oportunidade, o que feriria de morte a segurança jurídica dos julgados deste Tribunal.
10. Bem analisado os autos, constato que o que o ACC prevê é a necessidade de aprovação do nome dos potenciais compradores antes da consumação da operação[2], sem exigência de apresentação de contrato vinculativo. Nos termos do acordo homologado por este Tribunal, permitiu-se que o desinvestimento seja ultimado no período pós-consumação, que é um dos modelos previstos pelo Guia de Remédios do CADE, devendo ser observados os prazos e condições constantes no referido acordo.
11. Entendo que as consequências de um eventual descumprimento do plano de desinvestimento já foram adequadamente previstas pelo acordo no item 4.21.1.1, o qual previu a designação de um trustee de investimento para tal fim. Por esse motivo, embora entenda a pertinência das preocupações levantadas pela área técnica, parece-me que o tema já foi devidamente tratado no referido acordo.
12. Considerando que as etapas e procedimentos para o desinvestimento já foram definidos por este Tribunal, nos termos do acordo assinado pelas partes, entendo que a alteração unilateral dessas condições não só feriria o direito subjetivo das partes como poderia colocar em xeque a credibilidade desta autoridade de defesa da concorrência, em afronta aos princípios da segurança jurídica e da garantia do ato jurídico perfeito.
13. A mudança dos termos do acordo somente se justificaria diante da decretação da invalidação do ato, questão essa que exigiria motivação jurídica idônea e sopesamento das consequências práticas de tal invalidação. Sobre o tema, cumpre destacar o que diz a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro:
Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.
Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.
14. Feitas essas considerações, verifico que o texto do Acordo prevê que o potencial comprador deve apresentar tão somente o documento de manifestação de interesse, o qual não se confunde com o contrato vinculativo. In verbis:
1. DEFINIÇÕES
(...)
1.2. Apresentação de Comprador(es) para o Bloco 1: protocolo pelas Compromissárias de manifestação de interesse assinada pelo(s) o(s) Comprador(es) para alienação dos Ativos do Bloco 1, que ocorrerá no Período de Apresentação de Comprador(es) para o Bloco 1.
(...)
[ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS COMPROMISSÁRIAS]
(...)
3.7. As Compromissárias se comprometem a encontrar Comprador(es) e ter manifestação(ões) de interesse assinada(s) pelo(s) Comprador(es) para o Negócio Desinvestido do Bloco 1 até o fim do Período de Apresentação de Comprador(es) para o Bloco 1. A antecipação ou a extensão dos prazos previstos para o Bloco 1 não altera o cronograma do Bloco 2 e vice-versa, assim como o descumprimento dos prazos estabelecidos para o desinvestimento de um bloco não afetam a continuidade dos desinvestimentos do outro.
3.8. Ao Cade será(ão) disponibilizado(s) o(s) nome(s) do(s) Comprador(es), sua(s) respectiva(s) qualificação(ões) completas, sua(s) manifestação(ões) de interesse e todas as informações necessárias para avaliação do cumprimento dos requisitos estabelecidos na cláusula 3.16 deste ACC para avaliação do(s) Comprador(es).
15. Destaco que o Guia de Remédios Antitruste do CADE é claro ao afirmar que os remédios antitruste devem ser proporcionais, ou seja, devem ser necessários, adequados e suficientes à efetiva reversão do potencial prejuízo à concorrência[3]. O guia prossegue afirmando que deve se evitar a adoção de remédios que ultrapassem o necessário para restaurar a concorrência no mercado. No momento, não verifico qualquer risco concorrencial concreto que justifique a adoção de remédio antitruste mais restritivo do que o previsto no acordo, sendo certo que as requerentes não adotaram qualquer conduta que indique que a operação de desinvestimento não será ultimada. No Estado de Direito, não se pode presumir a má fé dos administrados. Enquanto as partes cumprirem o que foi pactuado, e não havendo alteração das condições do mercado, nada justifica que se ignore os termos do acordo.
16. Por outro lado, os potenciais compradores apresentados pelos requerentes são empresas idôneas e que apresentaram documentação hábil e adequada, não havendo nada nos autos que as desabone ou que indique, de forma concreta, a sua incapacidade econômica.
17. De toda forma, para dar concretude à negociação entabulada, e como forma de superar as preocupações apontadas pela área técnica, as partes submeterem à apreciação do Cade uma petição (SEI 1585019 e 1585020) contendo um cronograma de desinvestimento, o qual inclui o detalhamento das diversas etapas. Tal cronograma, seguindo as melhores práticas, inclui fases de levantamento dos ativos alvo do desinvestimento; montagem do data room para os potenciais compradores; procedimentos de diligência prévia (due diligence); e inclui os prazos para a apresentação do contrato definitivo:
[ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS COMPROMISSÁRIAS].
Tabela 1 - Calendário apresentado pelas partes.
[ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS COMPROMISSÁRIAS].
Figura 2 - Calendário apresentado pelas partes.
[ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS COMPROMISSÁRIAS].
18. Por meio da supracitada petição, as requerentes assumiram a obrigação de cumprir o calendário de desinvestimento acima indicado, o qual descreve todas as etapas necessárias até o momento da apresentação dos contratos vinculantes. Apenas após o cumprimento de todas essas fases, e somente após a apresentação dos contratos definitivos devidamente assinados, é que este Conselho dará por cumprida a obrigação em tela.
19. Verifico que o cronograma apresentado é detalhado, crível e demonstra o comprometimento com o cumprimento da obrigação ora em análise. Destaco, ainda, que o detalhamento do cronograma foi analisado pelo trustee de monitoramento, que se manifestou de forma favorável ao prosseguimento da operação (SEI 1592227). Nos termos da alínea 'ii' do item 5.1 do ACC, recebo a presente manifestação como um detalhamento e reforço da obrigação principal, sendo certo que tal cronograma passa a integrar as obrigações assumidas pelas partes, nos termos do art. 91 da LDC.
20. Tudo isso considerado, entendo que a operação pode ter prosseguimento, nos termos do ACC. Nesse contexto, destaco a importância de o trustee de monitoramento acompanhar de forma rigorosa o cumprimento do cronograma acima indicado. Destaco, ainda, a especial importância de se observar o que prevê o item 3.1.1 e 3.1.2 do Guia de Remédios Antitruste, devendo ser realizada uma listagem completa e detalhada dos ativos tangíveis e intangíveis a serem desinvestidos. Por fim, deve-se adotar todas as cautelas para se evitar o esvaziamento dos ativos e a venda do chamado "casco vazio" (empty shell), nos termos do item 3.1.2.7 do Guia de Remédios Antitruste.
III - CONCLUSÃO
21. Diante de todo o exposto, DECIDO pela:
a) aprovação dos potenciais compradores apresentados pelas requerentes, para fins de prosseguimento da operação;
b) aprovação do calendário de desinvestimento como obrigação cogente das partes, com marcos contados em dias corridos a partir da publicação no DOU da ata que vier a homologar este despacho, na forma da alínea 'ii' do item 5.1 do ACC e art. 91 da LDC; e
c) determinação ao trustee para fiscalizar todos os passos do calendário e reportar ao Cade quaisquer desvios, observando particularmente o item 20 desta decisão.
22. Determino, também, o envio deste despacho à SG/CADE para que tenha ciência de seu teor, com o propósito de monitoramento do que ora está sendo deliberado.
23. Publique-se e intime-se. Após, submeta-se o caso à decisão do Plenário.
Presidente do Conselho
