DESPACHO DECISÓRIO Nº 8/2022/GAB2/CADE
Processo nº 08700.006299/2021-63
Recurso de Terceiro Interessado
Ato de Concentração 08700.006299/2021-63
Requerentes: CSN Cimentos S.A. e LafargeHolcim (Brasil) S.A.
Advogados: Barbara Rosenberg, Lauro Celidonio Gomes dos Reis Neto e outros
Terceiro Interessado: Cimento Tupi S.A. - Em Recuperação Judicial
Advogados: Mariana Tavares de Araujo, Marcos Drummond Malvar e outros
VERSÃO PÚBLICA ÚNICA
Trata-se de recurso de terceiro interessado previsto no art. 65, I, da Lei 12.529/2011 e no art. 122, I, do Regimento Interno do CADE ("RICADE"), e interposto por Cimento Tupi S.A. - Em Recuperação Judicial ("Cimento Tupi"), em face da decisão da Superintendência-Geral do CADE ("SG") pela aprovação sem restrições do ato de concentração econômica apresentado ao CADE por CSN Cimentos S.A. ("CSN Cimentos") e LafargeHolcim (Brasil) S.A. ("LHB").
Válido transcrever a ementa do Parecer SG 11/2022 (SEI 1042200 e 1042783), aprovado pelo Despacho SG 388/2022 (SEI 1042697), com as seguintes razões para aprovação da operação:
EMENTA: Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Requerentes: CSN Cimentos S.A. ("CSN Cimentos") e LafargeHolcim (Brasil) S.A. ("LafargeHolcim Brasil"). Aquisição de 100% das ações de emissão da LafargeHolcim (Brasil) S.A. Mercados de cimento, concreto e revenda/varejo de materiais de construção. Sobreposição horizontal no mercado de cimento. Integração vertical entre o mercado upstream de cimento e os mercados downstream de concreto (serviço de concretagem) e revenda/varejo de materiais de construção. Ausência de preocupações concorrenciais. Existência de rivalidade efetiva. Existência de significativa capacidade ociosa no mercado de cimento. Baixa participação nos mercados downstream. Ausência de incentivos ao fechamento dos mercados. Aprovação sem restrições.
A Recorrente apresentou diversas alegações. Primeiramente, apontou para o fato de o ato de concentração ocorrer em mercado com histórico de conduta concertada (cartel de cimentos), o qual teria gerado o "maior conjunto de sanções" já aplicadas pelo CADE.
Adicionalmente, alegou que a operação resultará em maior risco de poder coordenado na região Sudeste, sendo que o C4 nesse mercado ultrapassará o valor de referência de 75% apontado pelo "Guia para análise de atos de concentração horizontal" do CADE.
A Recorrente alegou também que operação recompõe níveis de concentração horizontal em diversas regiões nas quais o CADE impôs desinvestimentos como condição para aprovação da operação entre Lafarge S.A. e Holcim Ltd. (AC 08700.007621/2014-42).
A Recorrente também apontou para o fato de as empresas citadas pelas Requerentes como rivais não possuírem real capacidade de rivalizar, devido a baixa capacidade produtiva ou dependência de insumos. De acordo com sua argumentação, a "mera presença de outros players não é capaz de evidenciar, por si só, a existência de competição em um mercado". Para exemplificar, apresentou, resumidamente, os motivos pelos quais as principais rivais remanescentes das líderes do mercado - quais sejam, as Requerentes, a Brennand/Nacional e a InterCement Brasil S.A. - não seriam competidores capazes de exercer pressão competitiva.
A Recorrente contestou as conclusões da SG quanto à existência de capacidade ociosa informada pelas cimenteiras, pois várias unidades consideradas na avaliação estariam desativadas e sem qualquer perspectiva de reativação. Além disso, "teceu considerações detalhadas, mercado a mercado, fábrica a fábrica, incluindo informações sobre capacidade ociosa, plantas desativadas, mercados geográficos atendidos e nível de produção, demonstrando que o cenário de intensa rivalidade propagado pelas Requerentes e acolhido pelo Parecer da SG não corresponde à realidade dos mercados" (SEI 1050991, par. 34).
Mencionou ter apresentado Parecer Técnico, elaborado pelo Prof. Dr. Carlos Ragazzo (SEI 1001444), no qual se lê: "a existência de capacidade ociosa, conforme o informado pelas cimenteiras concorrentes, não nos permite concluir pela existência de rivalidade efetiva entre elas, dado que o acesso à matéria-prima constitui o verdadeiro limitador à capacidade de produção das empresas neste setor".
Dessa forma, afirmou que o crescimento recente da demanda - na ordem de 10,9% em 2020 e de 6,6% em 2021 - não resultou em grandes alterações na capacidade ociosa no mercado, pois existem muitas plantas desativadas ou hibernadas, as quais não serão facilmente reativadas.
Alegou também que as Requerentes desta operação controlam "o acesso de concorrentes a um insumo essencial à produção dos principais tipos de cimento, a escória granulada básica de alto forno", assim como "à logística ferroviária operada pela MRS Logística S.A.", empresa da qual o Grupo CSN participa do bloco de controle.
Assim, a Recorrente concluiu pedindo o seguinte:
84. Em vista do exposto, requer ao Tribunal do CADE:
1) o conhecimento do presente recurso da decisão da SG que conclui pela aprovação da Operação sem restrições, nos termos do artigo 122 do RICADE;
2) a realização de instrução adicional para o aprofundamento da análise dos pontos onde o Parecer da SG foi falho ou omisso;
3) a reprovação da Operação; ou
4) alternativamente ao pedido (3), caso o Tribunal entenda que a Operação deva ser aprovada, a imposição de restrições que determinem a desconstituição das concentrações já anteriormente proibidas por esse Tribunal, quais sejam, Barroso e Pedro Leopoldo (MG) e Cantagalo e Rio de Janeiro (RJ), que solucionem de modo adequado e suficiente as preocupações de natureza exclusionária levantadas nos autos.
5) Alternativamente ao pedido (4), caso o Tribunal entenda que a Operação deva ser aprovada sem a desconstituição das concentrações mencionadas, a imposição de remédios comportamentais que solucionem de modo adequado e suficiente os riscos de adoção de medidas exclusionárias pós Operação.
Em linha com os precedentes firmados pelo CADE[1] e com a doutrina processual civil[2], passo a analisar a presença dos requisitos intrínsecos e extrínsecos para o conhecimento do recurso apresentado ao Tribunal.
Com relação aos requisitos intrínsecos, verifica-se que:
Cabimento: O recurso é cabível, nos termos do art. 122, inciso I, do Regimento Interno do CADE, o qual prevê que "caberá recurso [...] ao Tribunal" da decisão da SG que aprovar Ato de Concentração ou não o conhecer.
Legitimidade recursal: A Cimento Tupi, na qualidade de terceira interessada devidamente habilitada nos autos do processo (SEI 0994702), possui legitimidade recursal, de acordo com o art. 122, inciso I, do Regimento Interno do CADE, que dispõe: "caberá recurso da decisão ao Tribunal, que poderá ser interposto por terceiros interessados habilitados no processo [...]".
Interesse recursal: A Cimento Tupi detém interesse recursal, uma vez que a operação poderá afetar a concorrência no mercado em que atua e desenvolve suas atividades, de modo que a manutenção da decisão de aprovação poderia, em tese, acarretar prejuízo à empresa e a decisão em sede de recurso poderia alterar o possível prejuízo ocasionado por uma aprovação sem restrições.
Inexistência de ato impeditivo de recurso: Não se verificou nos autos, até o presente momento, desistência, renúncia ou aquiescência por parte da Cimento Tupi.
Relativamente aos requisitos extrínsecos, tem-se que:
Tempestividade: O despacho de aprovação do ato de concentração foi publicado no DOU em 04 de abril de 2022 (SEI 1043624). O recurso foi interposto pela Cimento Tupi em 19 de abril de 2022 (SEI 1050991); portanto, dentro do prazo de 15 (quinze) dias, nos termos exigidos pelo art. 122, caput, do Regimento Interno do CADE.
Preparo: Não há previsão de recolhimento de preparo para interposição de recursos perante o CADE.
Regularidade formal: O recurso preenche tal requisito, uma vez que apresenta as razões pelas quais o ato aprovado poderá implicar eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, reforço de posição dominante ou dominação de mercado relevante de bens e serviços, nos termos do art. 122, § 1º, do Regimento Interno do CADE.
Sendo assim, presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto por Cimento Tupi e passo a analisar a necessidade de instrução complementar.
Acerca da produção de escória de alto forno por parte da CSN, consoante o Parecer SG 11/2022 (SEI 1042200 e 1042783), a "CSN foi instada por esta SG a se manifestar sobre a produção, capacidade ociosa e consumo cativo de escória no período de 2016-2020 (...) Conforme se pode observar pelos dados supra apontados, no momento, a CSN somente produz a escória que consome, mas possui capacidade ociosa. Entretanto, essa capacidade ociosa sequer seria suficiente para abastecer as necessidades da LHB, de modo que esta continuará a demandar tal produto do mercado".
A existência de capacidade ociosa na produção de escória de alto forno, por parte da CSN, pode justificar o argumento, contido no recurso, de que a operação confere incentivos para impedir o acesso à escória por cimenteiras menores e, consequentemente, promover fechamento no mercado upstream.
Adicionalmente, verifico haver dois outros pontos merecedores de esclarecimentos: (i) políticas de não discriminação de concorrentes nas atividades de logística; e (ii) integração comercial e estratégica entre às diferentes atividades voltadas ao setor de construção civil.
Dessa forma, nos termos do art. 65, § 1º, II, da Lei 12.529/2011 e do art. 130, II, do Regimento Interno do CADE, determino a realização de instrução complementar.
Primeiramente, solicito às Requerentes deste ato de concentração informarem se produzem clínquer e seus eventuais planos para utilização da capacidade produtiva ociosa de escória de alto forno, bem como planos de expansão nessas atividades produtivas. Solicito, ainda, informações existentes sobre os principais fornecedores de clínquer e escória de alto forno no mercado doméstico, com estimativas de participação de mercado (caso as tenham).
Ademais, solicito ao Grupo CSN detalhamento da política comercial adotada pela MRS Logística S.A., com eventuais salvaguardas adotadas pela empresa contra a discriminação de concorrentes.
Por fim, solicito ao Grupo CSN detalhamento de como se integram suas diversas atividades voltadas ao ramo de construção civil, especialmente nos setores de siderurgia e logística de entrega.
Ficam as Requerentes intimadas desta decisão para que atendam as solicitações acima e, caso queiram, manifestem-se sobre os demais pontos do recurso, no prazo de 10 dias corridos.
É o despacho que submeto à homologação.
Conselheiro
