DESPACHO DECISÓRIO Nº 5/2023/GAB3/CADE
Processo nº 08700.002066/2019-77
Processo Administrativo nº 08700.002066/2019-77
Representante: CADE ex officio
Representados: Itaú Unibanco S.A. e Redecard S.A.
Advogados: Flávio Augusto Ferreira do Nascimento e José Carlos da Matta Berardo
Relator: Conselheiro Gustavo Augusto.
VERSÃO PÚBLICA ÚNICA
1. Trata o caso dos autos de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, instaurado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) na forma do art. 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. O presente processo foi instaurado para apurar suposta infração à ordem econômica imputada aos representados, Itaú Unibanco S.A. (Itaú) e Redecard S.A. (Rede), nos mercados de credenciamento e captura de transações e de serviços bancários.
2. Em breve síntese, as possíveis condutas restritivas à concorrência contidas na peça de acusação seriam: i) preço predatório, alegadamente praticado no mercado de credenciamento e captura de transações; e ii) venda casada, por meio da qual a Redecard supostamente usaria seu poder de mercado no credenciamento e captura de transações para alavancar as vendas do Itaú no mercado de serviços bancários.
3. Em linhas gerais, discute-se no presente processo a informação que, em 2019, o conglomerado Itaú Unibanco teria zerado a taxa de antecipação de recebíveis relativos aos pagamentos efetuados por meio de cartão, sendo tal benefício condicionado a que os estabelecimentos comerciais e demais pessoas credoras de tais pagamentos tivessem domicílio bancário no banco Itaú. Além disso, esse benefício somente seria aplicado aos clientes com faturamento anual abaixo de um determinado valor, unilateralmente estabelecido pelos Representados.
4. Em 24/10/2019, a Superintendência-Geral do CADE proferiu o Despacho nº 24/2019 (SEI nº 0676958), o qual adotou uma Medida Preventiva, nos termos do art. 84 da Lei de Defesa da Concorrência. Nesse contexto, a medida determinou:
a) a cessação da exigência de domicílio bancário no Itaú para que os clientes da Redecard tivessem acesso à liquidação à vista de suas vendas feitas no cartão de crédito;
b) a retirada de todas as peças publicitárias que relacionassem a liquidação à vista de vendas feitas no cartão de crédito com a necessidade de manutenção de domicílio bancário no Itaú; e
c) a obrigatoriedade de comunicação direta com todos os clientes da Redecard, que tivessem passado a ser clientes do Itaú desde o início da campanha, informando sobre a desnecessidade de manutenção de domicílio bancário no Itaú.
5. A principal questão endereçada pela cautelar supracitada foi a necessidade de cessar a exigência de domicílio bancário no Itaú para obtenção dos benefícios em tela. Ou seja, permitiu-se a implementação da antecipação dos recebíveis sem cobrança de custos, desde que tal medida fosse oferecida a todos os clientes da Redecard, independente de os mesmos terem ou não contas no Itaú.
6. Em face da decisão acima, os representados interpuseram Recurso Voluntário perante o Tribunal do CADE, o qual foi julgado em 27/11/2019. Naquela ocasião, o plenário do Tribunal manteve, em linhas gerais, a medida preventiva. Contudo, deu provimento parcial ao recurso, efetuando modificações pontuais na redação da medida preventiva em tela (SEI nº 0692244).
7. No curso das investigações, a Superintendência-Geral solicitou ao Departamento de Estudos Econômicos do Cade (DEE/Cade) a apresentação de estudo a respeito dos aspectos econômicos e concorrenciais relacionados à conduta investigada (SEI nº 1090521). Mais especificamente, o órgão investigativo solicitou que fossem avaliados os potenciais efeitos econômicos das supostas condutas de preço predatório e de venda casada.
8. Atendendo à solicitação da Superintendência-Geral, o Departamento de Estudos Econômicos do Cade apresentou o seu parecer sobre o caso, como consignado na NOTA TÉCNICA Nº 21/2022/DEE/CADE (SEI nº 1094578). Sobre a questão posta, assim concluiu o referido Departamento:
Na presente nota técnica, foram estudadas as duas teorias do dano formuladas pela SG. A primeira era de que se tratava de conduta de preços predatórios com o fim de expulsar concorrentes não verticalizados do mercado de credenciamento e captura de transações. A segunda considerava a possibilidade de uso anticompetitivo de mixed bundling.
Verificou-se que, não houve preços predatórios, pois os preços praticados pelas empresas representadas (Itaú e Rede), não foram menores que seus custos, considerando-se os dados analisados. Mesmo se assim não fosse, é pouco provável que a Rede conseguisse recuperar os prejuízos incorridos na fase de predação.
Na avaliação do mixed bundling, considerou-se que não haveria evidências de que a conduta em questão gerou ou poderia gerar fechamento de mercado ou mesmo prejuízo aos consumidores, mesmo que se considere o mercado alvo como sendo setor bancário ou o mercado de credenciamento.
Assim, pelas razões expostas, não foi possível averiguar efeitos líquidos negativos das condutas investigadas.
9. Dando por encerrada a instrução, e tendo por base o estudo econômico acima referido, a Superintendência-Geral concluiu que, em uma análise pela chamada "regra da razão", não haveria elementos para condenar as Representadas pelas práticas investigadas, como se depreende da leitura da Nota Técnica 54/2022 (SEI 1143611) e respectivo despacho de aprovação (SEI 1143619).
10. Embora a Superintendência-Geral tenha sugerido o arquivamento do presente feito, fato é que a competência para o julgamento da acusação de infração à ordem econômica reside exclusivamente neste Tribunal, na forma do inciso II do art. 9º da Lei de Defesa da Concorrência c/c art. 161 do Regimento Interno do CADE. Nesse contexto, na 274ª Sessão Ordinária de Distribuição, cuja ata foi publicada no DOU em 16.11.2022 (SEI 1148839), o presente Processo Administrativo foi distribuído à minha relatoria (SEI 1146720), por sorteio.
11. Feito o recorte do caso, embora o Departamento de Estudos Econômicos do Cade (DEE/Cade) tenha produzido um estudo aprofundado sobre a questão posta, verifico que o mesmo não foi submetido ao crivo dos atores econômicos e entidades representativas que atuam diretamente no setor econômico em questão. Entendo que as hipóteses apresentadas pelo referido Departamento, embora academicamente fundamentadas, devam ser confirmadas ou refutadas à luz da experiência empírica, notadamente considerando a avaliação, a experiência e os dados apresentados pelas empresas, entidades e associações que operam diretamente no sistema financeiro e no mercado de arranjos de pagamento.
12. Observo, por oportuno, que várias entidades e empresas foram ouvidas no curso da instrução, como indicado e sintetizado no Quadro 1 da NOTA TÉCNICA Nº 54/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE. Pelo que depreendo do exame das manifestações técnicas contidas nos autos, algumas das questões descritas na NOTA TÉCNICA Nº 21/2022/DEE/CADE aparentam divergir, ainda que parcialmente, das percepções apresentadas por parte significativa dos atores econômicos consultados, sem que tais atores tenham sido posteriormente instados a se manifestar sobre tais estudos ou sobre as premissas por ele adotadas.
13. Portanto, parece-me que o julgamento do caso ainda careça de um maior aprofundamento instrutório, onde possa ser mais bem compreendida a dinâmica do mercado em questão, bem como os aspectos específicos do sistema financeiro e dos arranjos de pagamento. Chama a atenção que as conclusões listadas no quadro 1 da NOTA TÉCNICA Nº 54/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE, obtidas junto ao mercado, parecem se contrapor ao entendimento final emitido pelo setor investigativo deste Conselho. Chego a tal conclusão ao examinar, por exemplo, as manifestações apresentadas pela Abipag, Abranet, First Data, Mercado Pago, Pag Seguro, Global Payments, Stone, entre outras listadas na referida nota. Em uma primeira visão, a minha impressão é que o número de empresas e entidades que indicam haver problemas concorrenciais na operação em questão parece ser mais significativo e representativo do mercado do que o quantitativo de empresas que indicam ver a operação de forma benigna.
14. Entendo, pois, que, à luz da edição superveniente do estudo do Departamento de Estudos Econômicos deste Conselho, uma nova rodada de diligências junto às empresas e entidades que integram o setor em tela se impõe, como forma de se garantir que a decisão deste Tribunal esteja amparada nas melhores evidências disponíveis, notadamente no que tange aos aspectos econômicos e nas premissas técnicas adotadas pelos estudos entabulados no âmbito dos setores técnicos deste Conselho.
15. Verifico, ainda, haver notícia de que a medida preventiva supracitada foi objeto de judicialização, como informado pelos representados em audiência neste Gabinete. Essa questão deve ser devidamente analisada e detalhada pela Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE, para que a futura decisão deste Tribunal não divirja indevidamente de qualquer comando judicial que porventura esteja vigente.
CONCLUSÃO
16. Isso posto, na forma do art. 76 da Lei nº 12.529, de 2011, DETERMINO que sejam oficiadas as seguintes entidades, para que prestem esclarecimentos nos presentes autos e apresentem as considerações e os documentos que entenderem pertinentes ao julgamento do presente caso: i) associações e entidades: ABECS (Associação Brasileira das Empresas de Cartões de Crédito e Serviços); ABFintechs (Associação Brasileira de Fintechs); ABIPAG (Associação Brasileira de Instituições de Pagamentos); ABRANET (Associação Brasileira de Internet); ANFAP (Associação Nacional dos Facilitadores de Pagamento); e FEBRABAN (Federação Brasileira de Bancos); ii) empresas: American Express; Cielo (Elo); Diner's Club; First Data; Getnet; Global Payments; Mercado Pago; PayPal; Pagseguro; Stone; Visa; e WhatsApp (Meta); e iii) as seguintes instituições financeiras: Banco do Brasil; Banco Inter; Banco Pan; BTG Pactual; Bradesco; BRB; Caixa Econômica Federal; Nubank; Santander; e Banco SOFISA.
17. Para o fim acima indicado, DETERMINO que o ofício seja enviado às entidades e empresas listadas na presente decisão, acompanhado dos seguintes documentos: i) Nota Técnica nº 21/2022/DEE/CADE (SEI nº 1094578); e ii) Nota Técnica nº 54/2022 (SEI nº 1143611), com o respectivo despacho de aprovação (SEI nº 1143619). Tal comunicação se dá sem prejuízo da garantia de acesso aos autos públicos do processo em julgamento (SEI nº 08700.002066/2019-77), por meio do sistema "SEI". Autorizo que o envio de tais ofícios se dê por meio de correio eletrônico, quando for tecnicamente viável.
18. Nesse contexto, concedo prazo de 30 (trinta) dias corridos, contado da publicação deste despacho no Diário Oficial, para que os órgãos, entidades e empresas ora consultadas se manifestem sobre os estudos do Departamento de Estudos Econômicos do CADE e prestem os esclarecimentos pertinentes ao julgamento do caso, considerando, particularmente, a existência de estudos técnicos recomendando o arquivamento do feito.
19. No caso das empresas e entidades que já tenham apresentado suas considerações nesses autos, recomendo que as novas manifestações complementares se atenham às questões relativas aos documentos indicados no item 17, podendo as novas manifestações fazerem simples remissão aos documentos e dados já constantes dos autos, quando apropriado. Não há vedação, todavia, que novos dados e elementos sejam apresentados, se forem pertinentes ao julgamento do caso.
20. Sobre os pontos a serem esclarecidos, julgo pertinente que as manifestações abordem, em particular, os seguintes quesitos:
a) Considerando a atual estrutura do mercado (agentes, barreiras à entrada, rivalidade, entre outros aspectos) e o aspecto temporal da investigação (desde 2019 até o presente momento), qual o nível de concorrência que se percebe nos mercados de (i) credenciamento e captura de transações por cartão de crédito e (ii) de serviços bancários?
b) A verticalização do mercado financeiro e sua integração com os meios de pagamento influencia o comportamento dos agentes do mercado ou dos clientes? Essa integração gera algum tipo de benefício indevido ou irrazoável para os incumbentes tradicionais? Detalhe quais vantagens e desvantagens são percebidas, indicando se as mesmas geram i) eficiências ou prejuízos aos consumidores; ii) efeitos positivos ou negativos ao mercado; ou iii) possíveis externalidades negativas, se for o caso.
c) Descreva, no seu melhor conhecimento, como funciona o fluxo de antecipação de recebíveis no setor de meios de pagamento por cartão de crédito, indicando: (i) os custos envolvidos na operação, se souber; (ii) os principais agentes econômicos envolvidos, prazos praticados e eventuais dificuldades encontradas nesse procedimento; e (iii) qual a importância da antecipação de recebíveis de cartões de crédito para o setor de meios de pagamento.
d) Sua empresa (ou empresas por você representadas), diretamente ou por meio de parceiros, adota, adotou ou pretende adotar uma política de antecipação de recebíveis vinculada ao domicílio bancário do cliente, como a ora tratada nos autos? Entende que tal tipo de política comercial é favorável a um ambiente competitivo e economicamente saudável, nos setores abrangidos?
e) A antecipação de recebíveis sem cobrança direta, como em casos como o ora investigado, pode ser considerada como uma operação a "preço zero"? O preço, no tipo de política comercial como a ora investigada, seria inferior ao custo médio total ou ao custo médio variável da operação? Há custo marginal neste tipo de operação? Há custos incrementais de médio e longo prazo? Caso pertinente, explicar com evidências econômicas e com dados de mercado (ou apresentando os dados da própria empresa, quando cabível, podendo tal informação ser apresentada em acesso restrito).
f) Explique, se tiver conhecimento, como funciona o MDR ("Merchant Discount Rate") no sistema de arranjos de pagamento relacionados aos cartões de crédito e se tais taxas são suficientes para compensar os custos de antecipação de recebíveis. Esclareça, ainda, se as empresas credenciadoras de cartão de crédito possuem outros tipos de remuneração além do MDR que seriam capazes de permitir que tais empresas absorvam os custos de antecipação dos recebíveis. Esclarecer, ainda, quanto ao MDR Líquido (Net-MDR), considerando a taxa de intercâmbio e a tarifa de bandeira.
g) Políticas de antecipação de recebíveis, executadas sem a cobrança de algum tipo de tarifa ou desconto, são economicamente viáveis a médio e longo prazo? Deve o CADE estabelecer limites a esse tipo de política, de ordem temporal ou de outra ordem? Caso positivo, indicar os limites aceitáveis.
h) A existência de empresas credenciadoras separadas dos emissores, dos bancos tradicionais e das bandeiras de cartão de crédito gera eficiências para o mercado de cartão de crédito, para o sistema financeiro ou para os consumidores? Se for esse o caso, analisar tanto as eficiências econômicas como outros ganhos, como de segurança, qualidade ou aumento da rede, se houver.
i) Oferecer a antecipação gratuita de recebíveis condicionada à abertura de uma conta corrente, ou à manutenção do domicílio bancário em determinada instituição financeira, pode ser considerado como um tipo de "empacotamento misto" (mixed bundling)? Nesse caso, esse tipo de empacotamento segue a racionalidade econômica e as práticas hoje vigentes no mercado, ou possui características anticompetitivas ou abusivas? Esse tipo de política comercial pode prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa? Ela pode permitir o exercício abusivo de uma posição economicamente dominante?
j) Quais os efeitos vislumbrados (materiais ou potenciais) da antecipação gratuita de recebíveis para o ambiente concorrencial dos setores econômicos envolvidos, caso a conduta ora em julgamento passe a ser permitida pelo CADE? Há diferença se tal política estiver associada à obrigatoriedade de o cliente ter domicílio bancário em um determinado banco? A sua análise seria alterada se não forem cobradas tarifas para a operação de transferência de numerário do cliente para contas em outros bancos ou instituições (TED ou DOC gratuito)? O advento do PIX alterou, ou será capaz de gradualmente alterar, os efeitos econômicos desse tipo de operação?
k) O retorno da prática suspensa pela medida preventiva de 2019 poderá gerar, no longo prazo, efeitos negativos à concorrência, ou prejuízo aos consumidores? Ela pode vir a elevar os custos de troca de fornecedores (tying effects) que atuam nos mercados de credenciamento, de captura de transações por cartão de crédito ou de serviços bancários? Ela pode criar barreiras de entrada artificiais, ou agravar as barreiras já existentes?
l) O modelo de antecipação gratuita de recebíveis, ora em julgamento, é replicável pelos demais agentes de mercado, notadamente pelos que não são verticalizados? Essa possibilidade de replicação está diretamente relacionada ao grau de eficiência da empresa, ou depende apenas do seu poder de mercado? A sua empresa seria economicamente capaz de replicar o modelo ora em julgamento, em caráter permanente?
m) A conduta em análise pode gerar impacto ou ser influenciada pelo chamado open finance, ou prejudicar a sua adoção? Ela é capaz de influenciar na fidelidade dos clientes às instituições financeiras? Ela pode prejudicar a operação ou entrada no mercado de instituições financeiras de menor porte, como as startups, fintechs ou bancos digitais?
n) Na sua visão, a prática ora em julgamento, na forma como foi originalmente implementada (restrita aos clientes com conta em determinado banco e faturamento anual inferior a R$ 30 milhões), pode ser caracterizada como uma discriminação de clientes? Tal diferenciação de clientes, se houver, está alinhada às práticas usuais do mercado?
o) Há alguma justificativa técnica, econômica ou regulatória, ou ganho de eficiência, que justifique se exigir que um estabelecimento comercial tenha uma conta corrente em uma instituição financeira associada a determinada empresa credenciadora de cartão de crédito, ou a determinada bandeira de cartão de crédito, para que o referido estabelecimento comercial possa antecipar a sua agenda de recebíveis?
p) A Medida Preventiva adotada pelo CADE em 2019, acima referida, gerou efeitos positivos ou negativos na sua operação? Descreva, se for o caso.
q) A conduta ora sob julgamento gerou, ou seria capaz de gerar, efeitos no mercado que poderiam caracterizar alguma outra "teoria do dano", como alavancagem anticompetitiva ("leverage") ou elevação dos custos dos rivais ("raising rivals costs")? Caso positivo, explique.
21. No caso das associações e entidades, recomendo que os quesitos acima sejam respondidos com base nas operações das empresas representadas e nos relatos por elas apresentados. Quesitos que não forem aplicáveis à empresa ou à entidade consultada, ou sobre os quais a pessoa jurídica consultada não disponha de informações, podem ser omitidos.
22. AUTORIZO, ainda, que outras empresas e entidades eventualmente interessadas na questão tratada nos autos prestem seus esclarecimentos, ainda que não tenham sido arroladas nesta decisão, desde que demonstrada a sua representatividade e pertinência temática e desde que tais informações sejam prestadas no mesmo prazo acima assinalado.
23. Também DETERMINO que sejam oficiados o Ministério da Fazenda, o Banco Central do Brasil e a Secretaria Nacional do Consumidor do Ministério da Justiça e Segurança Pública para que, querendo, prestem os subsídios e apresentem as considerações que entenderem pertinentes à decisão deste Tribunal Administrativo, preferencialmente no prazo ora indicado. No caso desses órgãos, sugiro que as respostas abordem a adequação, ou não, da conduta em julgamento às respectivas políticas públicas setoriais, indicando, quando cabível, a existência de atos normativos, resoluções ou decisões do órgão que sejam aplicáveis ao caso em exame.
24. As informações prestadas devem, quando possível, ser apresentadas acompanhadas de documentos ou de outras evidências, incluindo evidências econômicas e dados de mercado. Além de esclarecer quanto aos pontos acima, podem os órgãos, empresas e entidades ora consultadas juntarem todos os documentos que compreenderem ser necessários ao esclarecimento dos pontos suscitados, bem como tecer outras considerações adicionais que julgarem pertinentes ao caso em apreço. Também poderão apresentar pareceres econômicos, técnicos ou jurídicos, considerados úteis à compreensão do caso.
25. Se necessário, as pessoas jurídicas ora consultadas poderão solicitar prazo adicional para juntar os documentos e pareceres pertinentes, desde que solicitem tal medida dentro do prazo ora assinalado e de forma fundamentada e especificada.
26. Ressalto que a apresentação dos presentes subsídios não implicará, nem se confunde, com o ingresso da entidade no presente feito, ou com a sua admissão como terceiro interessado, sendo tais informações prestadas como simples auxílio ao julgamento deste Tribunal. A não apresentação de tais documentos e subsídios no prazo ora assinalado implicará em preclusão processual e autorizará que este Tribunal efetue o seu julgamento com base nos dados constantes dos autos.
27. Esclareço que, recebidos os subsídios e esclarecimentos ora solicitados, abrirei oportunidade para que os representados possam se manifestar sobre os mesmos e exercer o devido contraditório.
28. A não apresentação de resposta, ou da devida justificativa, por parte das empresas e entidades listadas no item 16 desta decisão poderá sujeitar a empresa ou entidade à multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por pessoa jurídica, na forma do art. 40 da Lei de Defesa da Concorrência. Alerto, ainda, que eventual enganosidade ou a falsidade de informações, de documentos ou de declarações poderá sujeitar o declarante às penalidades do art. 43 da mesma Lei.
29. Diante da notícia de que os fatos em apreço teriam sido judicializados pelos representados, solicito que a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (PFE/CADE) apresente o devido relato processual do incidente e esclareça quanto à força executória das decisões judiciais eventualmente vigentes, na forma do inciso III do art. 37 da Lei nº 13.327, de 2016, observado o prazo acima assinalado.
30. Publique-se e intime-se. Ato contínuo, submeto o presente despacho à homologação do Tribunal, ad referendum.
Conselheiro
