Processo nº 08700.001110/2020-65
Inquérito Administrativo nº 08700.001110/2020-65
Representantes (Recorrentes): Banco Safra S.A. e Safrapay Credenciadora Ltda.
Advogados: Bernardo Cavalcanti Freire, Claudio Chaves e outros
Representada: Adyen do Brasil Ltda.
Advogados: Leonor Cordovil e outros
I. RELATÓRIO
Trata-se de Inquérito Administrativo ("IA"), instaurado em 10 de fevereiro de 2021 (SEI 0866053), por esta Superintendência-Geral ("SG") do Conselho Administrativo de Defesa Econômica ("Cade"), com o objetivo de apurar denúncia (SEI 0730409), encaminhada em 12 de março de 2020, pelas Representantes Safrapay Credenciadora Ltda. e Banco Safra S.A. contra a Representada, Adyen do Brasil Ltda. ("Adyen" ou "Representada").
Após extenso teste de mercado, com três rodadas de ofícios junto às principais provedoras de serviços de gateway e adquirência no mercado, esta SG decidiu pelo arquivamento do presente Inquérito Administrativo por meio do Despacho SG de Arquivamento de Inquérito Administrativo nº 27/2022 (SEI 1163371) que acolheu a Nota Técnica nº 59/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 1163356), de 16 de dezembro de 2022.
Em 21 de dezembro de 2022, as Representantes protocolaram pedido de reconsideração da decisão de arquivamento do Inquérito Administrativo. Na sequência, acolhendo a Nota Técnica nº 19/2022/GAB-SG/SG/CADE (SEI 1169238) e, com fulcro no § 1º do art. 50 da Lei nº 9.784/99, esta SG decidiu, mediante o Despacho SG nº 1921/2022 (SEI 1169677), em 30 de dezembro de 2022, pelo conhecimento do recurso (pedido de reconsideração), posto que cabível e tempestivo, e pelo seu provimento, nos termos do artigo 66, § 4º, da Lei nº 12.529/11 e do artigo 139, § 4º do RICADE, para conceder o prazo de 30 (trinta) dias para que as Representantes apresentassem Parecer, que trataria das razões pelas quais a decisão de arquivamento do Inquérito deveria ser reformada. Sendo assim, conforme consta no referido Despacho SG, o mérito do pedido de reconsideração somente seria apreciado após a juntada do referido documento.
Após apresentação do Parecer (SEI 1182902), em 30 de janeiro de 2023, conforme solicitado pelas Representantes em seu pedido de reconsideração da decisão de arquivamento do Inquérito Administrativo, esta SG - dando continuidade à análise do mérito - oficiou diversos estabelecimentos comerciais (e-commerce).
Em 24 de agosto de 2023, acolhendo a Nota Técnica nº 14/2023/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 1276291), esta SG exarou o Despacho SG nº 1114/2023 (SEI 1276322), decidindo pelo indeferimento do mérito do pedido de reconsideração (SEI 1165977) e pela manutenção da decisão de arquivamento do presente Inquérito Administrativo.
Em 1º de setembro de 2023, as Representantes apresentaram Recurso Administrativo (SEI 1279696). Pelas razões expostas, pediram a reconsideração do Despacho SG nº 1114/2023 ou o regular processamento do recurso e, ao final, seu provimento.
De acordo com o art. 66, § 4º, da Lei nº 12.529/11 e o art. 144 do RICADE, cabe a apresentação de Recurso nas seguintes hipóteses:
Lei 12.529/11, art. 66, § 4º:
Do despacho que ordenar o arquivamento de procedimento preparatório, indeferir o requerimento de abertura de inquérito administrativo, ou seu arquivamento, caberá recurso de qualquer interessado ao Superintendente-Geral, na forma determinada em regulamento, que decidirá em última instância.
RICADE, art. 144:
Do despacho que ordenar o arquivamento do inquérito administrativo caberá recurso de qualquer interessado, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da ciência da decisão, ao Superintendente-Geral, que decidirá em última instância.
O Despacho SG nº 1114/2023 foi publicado no Diário Oficial da União (DOU) do dia 25 de agosto de 2023 (sexta-feira) (SEI 1276673). Logo, o prazo de 5 (cinco) dias úteis encerrou-se em 1º de setembro de 2023 (sexta-feira).
É o relatório.
II. ADMISSIBILIDADE E MÉRITO
Conforme se verifica nos autos do processo, o Recurso Administrativo foi apresentado tempestivamente, no dia 1º de setembro de 2023. Verifica-se, ainda, legítimo interesse recursal por parte das postulantes. Portanto, admite-se o recurso.
No mérito, em seu recurso, as Representantes alegam, em síntese que: (i) a ADYEN possuiria posição dominante e que praticava tratamento discriminatório, se recusando a se interligar com outras adquirentes/credenciadoras; (ii) o serviço de gateway se configuraria como serviço essencial; e (iii) a solução de adquirência estaria subordinada ao serviço de gateway.
Todavia, verifica-se que esses argumentos já haviam sido apresentados anteriormente e analisados minuciosamente por esta SG. Assim, a partir de testes de mercado realizados, essas alegações foram afastadas pela SG na Nota Técnica nº 14/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 1276291). Confira-se:
52. Mesmo sem afastar a possibilidade de a Representada deter posição dominante no mercado de gateway, considerando que não há consenso sobre a métrica mais adequada para aferir a participação de mercado, os elementos colhidos nessa última etapa de instrução contribuíram para fortalecer o entendimento de que o presente inquérito administrativo deve ser arquivado, pois não foram identificados efeitos danosos à concorrência decorrentes da negativa da Adyen de conectar seu gateway à Safrapay.
53. Não foi possível, ainda, caracterizar o serviço de gateway de pagamento da Adyen como uma essential facility ou infraestrutura essencial. Para a exata compreensão da expressão essential facility, é preciso distinguir os dois termos que a compõe: essencialidade e facilidade. Desta forma, não basta que a estrutura seja uma facilitadora, é preciso que ela também seja essencial. A conclusão de não essencialidade, que já havia sido apontada na Nota Técnica nº 59/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE (doc. SEI nº 1163356), foi robustecida pelo resultado do último teste de mercado realizado junto a estabelecimentos comerciais.
54.Entre os vários argumentos apresentados nesta Nota Técnica, demonstrando a não essencialidade do serviço de gateway da Adyen, destacam-se os seguintes fatos:
(i) Existência de outras empresas que prestam de o serviço de gateway, inclusive ligadas a grandes grupos econômicos como Cielo, Itaú e Stone:
(ii) Possibilidade (confirmada na última rodada de teste de mercado) de que estabelecimentos comerciais se conectem a mais de um gateway de pagamento; e
(iii) A negativa, praticamente unânime, dos estabelecimentos comerciais de que - até o momento - não deixaram de contratar os serviços de adquirência das Representantes ou de qualquer outra concorrente das Representantes, em razão de estas não terem conexão com seu serviço de gateway, contraditando o principal argumento apresentado Representantes.
55. Neste último ponto (item iii), importante registar que o teste de mercado revelou que é comum as empresas escolherem primeiro o serviço de adquirência e, somente depois, procurarem o gateway conectado à adquirente contratada, conforme mencionado anteriormente nesta Nota Técnica.
56. Tal argumento também auxilia a afastar a alegação de que a Representada estaria praticando a conduta de venda casada. Isso porque as respostas dos estabelecimentos comerciais indicam incapacidade de que uma prestadora de serviços de gateway imponha a contratação de sua solução de adquirência em detrimento de concorrentes, afastando a teoria do dano de que a negativa da Adyen em conectar a seu gateway se daria para ganhar share no mercado de adquirência.
57. Os resultados do teste de mercado indicaram que a solução de adquirência não está subordinada à escolha original do gateway. Os estabelecimentos comerciais negaram que a ausência de conexão com algum gateway tenha motivado a não contratação de serviços junto a uma adquirente. Ao adicionar a essa resposta a ordem de seleção dos serviços reportada pelos estabelecimentos comerciais (mais estabelecimentos escolhem primeiro a solução de adquirência e depois verificam a quais gateways tais prestadores de serviço estão conectados) e o desembolso com cada um dos serviços, permite-se afastar a tese de que a alegada conduta tenha produzido efeitos anticompetitivos no mercado.
Fica evidente, assim, que esta SG se manifestou expressamente sobres os pontos alegados pelas Representantes, concluindo que: (i) não foram identificados indícios suficientes de efeitos danosos à concorrência decorrentes da negativa da Adyen de conectar seu gateway à Safrapay; (ii) não foi possível caracterizar o serviço de gateway de pagamento da Adyen como infraestrutura essencial; e (iii) os testes de mercado evidenciaram que a solução de adquirência não está subordinada à escolha original do gateway, inexistindo venda casada.
Portanto, todos os argumentos trazidos pelas Representes já foram analisados oportunamente por esta SG, que concluiu pelo arquivamento do presente Inquérito Administrativo. Desse modo, uma vez que não foi apresentado fato novo que enseje a mudança de entendimento, conclui-se pela manutenção da decisão de arquivamento.
Neste sentido, conheço do recurso e, no mérito, nego-lhe provimento.
Restituam-se os autos à Coordenação-Geral Processual para as providências cabíveis..
Superintendente-Geral
