PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08012.003482/2021-65 REPRESENTANTE: DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR (ex officio) REPRESENTADA: Apple Computer Brasil LTDA. (CNPJ nº 00.623.904/0001-73) ADVOGADOS: PEDRO PAULO BARRADAS BARATA (OAB/SP 221.727), ANDRESSA BENEDETTI (OAB/SP 329/192), LAIS DE OLIVEIRA E SILVA (OAB/DF 59.384), PAULO FERNANDO GIUGLIODORI GRIPPA (OAB/SP 353.723) EMENTA: Processo administrativo sancionador. Inserção de smartphone no mercado de consumo desacompanhados de carregador de bateria, para cumprimento de alegado compromisso ambiental. Preliminar de violação das premissas do processo sancionador, pela impossibilidade de disciplinamento das relações contratuais, pela inexistência de averiguação preliminar perante a CGCTSA e pela ausência de contemporaneidade do procedimento aos fatos apurados. Rejeição. Preliminar de desvio do poder punitivo do Estado por bis in idem na apuração de infrações pela SENACON e pelo PROCON-SP. Não demonstração específica da identidade de objetos. Rejeição. Mérito. Conformidade ambiental como fundamento para a restrição adotada pela representada. Medida não suportada pelo princípio da proporcionalidade. Fornecimento de produto incompleto ou despido de funcionalidade essencial. Prática discriminatória sobre os consumidores realizada de forma deliberada. Transferência de responsabilidades exclusivas do fornecedor. Reconhecimento da prática das infrações previstas nos arts. 12, I e IX, 13, XXIII, e 22, III, do Decreto n.º 2.181/97. Alegações de inexistência de prejuízo e de prática comum no mercado. Rejeição. Aplicação de sanção de multa no valor de R$ 12.274.500 (doze milhões duzentos e setenta e quatro mil e quinhentos reais), cassação de registro dos smartphones da marca iPhone introduzidos no mercado a partir do modelo iPhone 12 e suspensão imediata do fornecimento de todos os smartphones da marca iPhone, independentemente do modelo ou geração, desacompanhados do carregador de bateria.
Em acolhimento às razões técnicas consubstanciadas na Nota Técnica nº 35/2022/CGCTSA/DPDC/SENACON/MJ, adotando-as como razão de decidir, e considerando a gravidade e a extensão da lesão causada aos consumidores em todo o país, bem como a vantagem auferida pela representada com a supressão, desde o ano de 2020, de componente essencial ao funcionamento dos smartphones comercializados (carregadores de bateria), além da condição econômica da empresa, que figura no topo do ranking das empresas mais valiosas do mundo, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.078, de 1990, e artigos 24 a 28, do Decreto nº 2.181, de 1997, aplico à empresa APPLE COMPUTER BRASIL LTDA (CNPJ nº 00.623.904/0001-73), a sanção de multa no valor de R$ 12.274.500,00 (doze milhões duzentos e setenta e quatro mil e quinhentos reais), em razão da constatação da prática das seguintes infrações previstas pelo Decreto nº 2.181/97:
I - Art. 12, inciso I: venda casada. A solução definida pela empresa não é adequada à finalidade que se propõe, uma vez que, como se demonstrou extensamente na Nota Técnica nº 35/2022/CGCTSA/DPDC/SENACON/MJ, não há demonstração efetiva de proteção ambiental ocorrida em solo brasileiro decorrente da prática adotada pela representada. A eficácia do meio adotado pela empresa não se demonstra à luz dos marcos normativos da Política Nacional do Meio Ambiente e da Política Nacional de Resíduos Sólidos (além de outros potencialmente abrangidos). Além disso, a medida de supressão do fornecimento dos carregadores de bateria não passa pelo teste da necessidade, porque não implica a menor restrição possível ao direito do consumidor à obtenção de um produto completo para uso. A representada, que continua a fabricar os carregadores de bateria, propaga, declaradamente, o discurso de que a escolha da compra foi passada ao consumidor, mas, na verdade, é ela quem decidiu o modo de fornecimento de seu produto. Não há elementos para considerar justificada uma operação que, visando, declaradamente, a reduzir emissões de carbono, acarreta a inserção no mercado de consumo de produto cujo uso depende da aquisição de outro, que é, também, comercializado pela empresa.
II - Art. 12, inciso IX, "d": venda de produto incompleto ou despido de funcionalidade essencial. Um produto vendido individualmente, não categorizado como acessório, apêndice ou atualização de outro bem, deve ser capaz, se bem durável, de realizar sua função, por longo período, exclusivamente com os componentes fornecidos conjuntamente em sua embalagem. A aptidão para que o bem atenda à finalidade específica a que se destina é um requisito necessário para que um produto não seja considerado defeituoso, por força do art. 18, § 6º, III, do CDC. Os smartphones introduzidos no mercado pela representada a partir da linha iPhone 12 não são comercializados como acessórios, atualizações ou apêndices de versões anteriores do mesmo aparelho, tampouco têm sua venda restrita a proprietários de outros aparelhos fabricados pela empresa. A infração que se apurou decorreu, então, da comercialização de produto com vício suficiente para, na forma do art. 12, IX, "d", do Decreto n.º 2.181/97, ser considerado "impróprio ou inadequado ao consumo a que se destina ou que lhe diminua o valor". Se a utilidade de um bem depende de outro que não é fornecido pelo fabricante nem tem sua presença pressuposta na vida e no ambiente do consumidor, a não disponibilização simultânea do carregador em relação ao smartphone se torna ilícita.
III - Art. 13, XXIIII: recusa da venda de produto completo mediante discriminação contra o consumidor. O fator de discriminação adotado pela representada é, basicamente, renda, que permite a fidelização e a constante substituição de smartphones pelo mesmo consumidor no intervalo de poucos meses ou anos. Para a empresa, fornecer carregadores de bateria é dispensável, porque a fatia de público eleita por ela, ainda que significativamente minoritária, não precisaria daquele equipamento. Por se tratar de discriminação realizada com a finalidade de excluir o acesso ao carregador de bateria, entende-se que a conduta praticada pela empresa não contempla critérios juridicamente válidos para promover a distinção pleiteada por ela. Não se justifica, também, o argumento de que o preço do produto, por si só, é excludente, pois, especialmente no Brasil, em que crediários e parcelamentos são formas comuns de realização de contratos de compra e venda, a renda mensal do consumidor nem sempre corresponde aos bens por ele perseguidos.
IV - Art. 22, inciso III: transferência de responsabilidades a terceiros. A prática adotada pela representada implica dois tipos de transferência de responsabilidade: transferência da responsabilidade de fornecimento do carregador e transferência da responsabilidade ao Estado brasileiro e sua política cambial pela inexistência de redução de preços após a cessação do fornecimento do carregador. A primeira transferência se opera da representada para os fornecedores de carregadores de bateria compatíveis com os smartphones que são objeto deste processo. A aquisição desses bens perante outros fabricantes implicará outros contratos de consumo com novas atribuições de responsabilidade; como se reconhece que o carregador é parte integrante e necessária ao funcionamento do smartphone, a atribuição, exemplo gratia, da garantia contra os vícios redibitórios ao fabricante do segundo equipamento manifesta-se como forma cabal de transferência de responsabilidade. Quanto à segunda, o poder de monopólio de que dispõe a empresa numa estrutura de mercado apresentada como competição monopolística garante a ela uma larga margem para imposição de preço acima do custo marginal, em razão de sua diferenciação percebida no mercado em relação aos demais competidores. Sendo assim, o preço é predominantemente determinado por estratégia comercial em vez de correspondência estrita com os custos de produção.
Ademais, por se tratar de múltiplas violações de normas de ordem pública, é preciso sublinhar que as consequências coletivas do ilícito cometido pela empresa não se limitam ao passado, pois a comercialização dos produtos pela representada permanece em operação. A aplicação da multa, nesse contexto, é apta a atingir a finalidade repressiva e retrospectiva, porém, especialmente diante do porte econômico da representada e de seu poder de mercado, a continuidade da prática ilícita, mesmo sancionada, pode ser mais vantajosa do que a adequação de sua atividade aos padrões estabelecidos pela legislação brasileira. Vislumbra-se que, mesmo com aplicação das multas administrativas levadas a efeito pelos PROCONs do país, e das condenações judiciais aplicadas no território nacional, a Apple Computer Brasil não tomou nenhuma medida com vistas a minimizar o dano, permanecendo até a presente data vendendo aparelhos celulares sem carregadores. E como se vê da Nota de Repúdio anexada, avalizada por todos os Procons Estaduais e demais integrantes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, a prática da representada de retirar os carregadores das embalagens dos smartphones comercializados é veementemente repudiada pelos órgãos e entidades de defesa do consumidor atuantes em território nacional.
Em razão disso, simultaneamente à aplicação da multa, determino a cassação, junto ao órgão competente, de registro dos smartphones da marca iPhone introduzidos no mercado a partir do modelo iPhone 12, nos termos do art. 18, IV, do Decreto n.º 2.181/97, bem como a imediata suspensão, nos termos do art. 18, VI, do Decreto n.º 2.181/97, do fornecimento de todos os smartphones da marca iPhone, independentemente do modelo ou geração, desacompanhados do carregador de bateria. Sobre a suspensão do fornecimento dos produtos, consigno, desde já, que deixo de aplicar, neste momento, multa diária pelo descumprimento, por não versar a medida sobre uma decisão cautelar, mas sim, definitiva, cuja eficácia sujeita-se à confirmação do órgão regulador, sem prejuízo de que, verificada a persistência da prática infrativa, como tem acontecido com essa mesma empresa, à vista de outras multas já aplicadas por Procons do país, possa ser a representada considerada reincidente, com a aplicação de novas sanções, agravadas pela circunstância da reincidência, nos termos do artigo 26, inciso I e 27, caput e §1º, do Decreto nº 2.181/97.
Por fim, determino: a intimação da representada, para que deposite o valor definitivo da multa em favor do Fundo de Defesa de Direitos Difusos, nos termos da Resolução CFDD nº 30, de 26 de novembro de 2013, conforme a determinação do art. 29, do Decreto n.º 2.181/1997, sob responsabilidade exclusiva da infratora, com informação da possibilidade de redução de 25% do valor da multa, na forma do art. 2º da Portaria n.º 14/2020 da SENACON, em caso de renúncia do direito de recorrer; a expedição de ofício ao Presidente do Conselho Diretor da Agência Nacional de Telecomunicações, para que se manifeste, na forma do art. 18, § 3º, do Decreto n.º 2.181/97, acerca das sanções de cassação de registro e de suspensão de fornecimento de produtos; a expedição de ofício circular aos órgãos e entidades integrantes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, dando ciência e encaminhando cópia da Nota Técnica nº 35/2022/CGCTSA/DPDC/SENACON/MJ e do presente despacho de homologação, ressaltando a possibilidade de apuração de infração administrativa contra a representada e/ou contra os comerciantes e demais fornecedores solidários, na forma do art. 7º, parágrafo único, do CDC, havendo notícia de não disponibilização do carregador de bateria aos consumidores que adquiriram previamente os produtos indicados no item 144, "b" e "c", da referida Nota Técnica, em razão da potencial prática de violação do art. 13, IV, do Decreto n.º 2.181/97; a expedição de ofício à Comissão Transparência, Governança, Fiscalização e Controle e Defesa do Consumidor (CTFC) do Senado Federal, dando ciência e encaminhando cópia da Nota Técnica nº 35/2022/CGCTSA/DPDC/SENACON/MJ e do presente despacho de homologação; a remessa dos autos ao Gabinete do Ministro da Justiça e Segurança Pública, com a sugestão de que, em havendo concordância, seja o procedimento encaminhado à Assessoria Especial Internacional do Ministério da Justiça e Segurança Pública, a fim de que seja providenciada, por via direta e por meio do Ministério das Relações Exteriores, a divulgação da decisão aos representantes da União Europeia, dos Estados Unidos da América e dos países da América do Sul; a expedição de ofícios à Presidência da Associação Nacional do Ministério Público do Consumidor e ao Ministério Público Federal, para que adotem as providências que entenderem cabíveis, especialmente quanto à avaliação de outras medidas judiciais adequadas à cessação ou à reparação do ilícito, em âmbito individual e coletivo, em quanto à apuração de potencial prática do crime previsto no art. 7º, IV, "b", da Lei n.º 8.137/90; em caso de transcurso in albis do prazo recursal, a remessa dos autos à unidade competente desta Secretaria para fiscalização do cumprimento da decisão; na ausência do pagamento da multa, o retorno dos autos à Coordenação-Geral de Consultoria Técnica e Sanções Administrativas, para providências quanto à remessa à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) para inscrição em dívida ativa. Considerando-se a inexistência de restrição de acesso à integralidade dos autos, mas, tão somente, a algumas peças do processo, o inteiro teor da Nota Técnica nº 35/2022/CGCTSA/DPDC/SENACON/MJ, utilizada como embasamento para a presente decisão, poderá ser acessado e divulgado através dos modais de comunicação, mediante requerimento pelos cidadãos interessados.
Diretora
