Muito se tem falado sobre o Conselho de Administração no caso das Americanas, por isto resolvi falar um pouco mais de algo que muita gente tem se questionado, mas ainda poucos conhecem a respeito, complementando um pouco mais do que foi abordado no excelente webinar organizado recentemente pela Demarest Advogados e pela EY com participação da Fabyola En Rodrigues, Wilson Carnevalli Filho e Rodrigo Munhoz.
Começo reforçando de que o Conselho de Administração é um órgão fundamental na estrutura corporativa das sociedades anônimas, sendo responsável por estabelecer diretrizes e estratégias, além de fiscalizar a atuação dos administradores. No entanto, os membros do Conselho de Administração também estão sujeitos a responsabilizações em diversas esferas, como penal, fiscal e com base em evidências colhidas na escrituração contábil.
Queria então tentar analisar um pouco mais essas responsabilizações e discutir as implicações para os membros do Conselho de Administração.
Mas sem antes começar dizendo que os membros do Conselho de Administração têm a função de zelar pelos interesses dos acionistas e de outras partes interessadas, como funcionários, clientes e fornecedores.
As funções e responsabilidades do Conselho de Administração podem variar de acordo com a legislação e a estrutura de governança de cada país, mas geralmente incluem:
1) Estabelecer a estratégia e as políticas corporativas:
O Conselho de Administração é responsável por definir a missão, a visão e os objetivos da empresa, bem como as estratégias e políticas necessárias para alcançá-los.
2) Supervisionar a gestão:
Os membros do Conselho de Administração devem acompanhar e supervisionar a atuação da diretoria executiva e da alta administração, garantindo que as decisões tomadas estejam alinhadas com os interesses da empresa e de seus acionistas.
3) Fiscalizar o desempenho financeiro:
O Conselho de Administração deve analisar as demonstrações financeiras e monitorar o desempenho financeiro da empresa, assegurando a conformidade com as normas contábeis e fiscais, além de identificar possíveis riscos e oportunidades.
4) Avaliar e gerir riscos:
Os membros do Conselho de Administração devem identificar, avaliar e monitorar os riscos aos quais a empresa está exposta, estabelecendo políticas e procedimentos de gestão de riscos e compliance.
5) Nomear e avaliar a diretoria executiva:
O Conselho de Administração é responsável pela nomeação e destituição dos diretores executivos, bem como pela avaliação de seu desempenho e remuneração.
6) Zelar pela governança corporativa:
Os membros do Conselho de Administração devem assegurar a adoção de boas práticas de governança corporativa, promovendo a ética, a transparência e a responsabilidade social no âmbito da empresa.
7) Defender os interesses dos acionistas e demais partes interessadas:
O Conselho de Administração tem a responsabilidade de garantir que os interesses dos acionistas e demais partes interessadas sejam considerados nas decisões da empresa e que haja um canal de comunicação eficiente entre a empresa e seus stakeholders.
8) Garantir a sucessão e a continuidade dos negócios:
O Conselho de Administração deve assegurar a existência de um plano de sucessão para os cargos de alta administração e garantir a continuidade dos negócios no caso de mudanças na gestão ou em situações de crise.
No Brasil as principais leis e normas relacionadas à responsabilidade do Conselho de Administração são:
1) Lei das Sociedades Anônimas (Lei nº 6.404/1976):
Esta lei regula a constituição, o funcionamento e a fiscalização das sociedades anônimas no Brasil. Ela estabelece as atribuições e responsabilidades do Conselho de Administração, incluindo os deveres de lealdade e diligência, e prevê as sanções aplicáveis em caso de descumprimento desses deveres.
2) Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/2002):
O Código Civil Brasileiro também contém disposições relevantes para a responsabilidade dos membros do Conselho de Administração, especialmente em relação às sociedades limitadas e às obrigações fiduciárias dos administradores.
3) Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013):
Esta lei estabelece a responsabilidade objetiva de empresas e seus administradores em casos de atos de corrupção e fraude contra a administração pública. Os membros do Conselho de Administração podem ser responsabilizados se for comprovada sua participação ou negligência em relação a esses atos ilícitos.
4) Lei do Mercado de Capitais (Lei nº 6.385/1976):
A Lei do Mercado de Capitais regula o mercado de valores mobiliários e as atividades das companhias abertas no Brasil. Ela estabelece responsabilidades para os membros do Conselho de Administração em relação à divulgação de informações e ao cumprimento das normas da Comissão de Valores Mobiliários (CVM).
5) Normas da Comissão de Valores Mobiliários (CVM):
A CVM é o órgão regulador do mercado de capitais brasileiro e emite normas e instruções que estabelecem os princípios de governança corporativa, a transparência e a responsabilidade dos membros do Conselho de Administração, como algumas das abaixo que tratam das obrigações de divulgação de informações e dos padrões de conduta esperados dos administradores de companhias abertas.
5.A) Instrução CVM nº 480/2009 e Resolução 80:
Define, as obrigações de divulgação de informações periódicas e eventuais das companhias abertas, incluindo a responsabilidade do Conselho de Administração em relação à elaboração e à divulgação das demonstrações financeiras e das informações relevantes para os investidores.
5.B) Instrução CVM nº 586/2017 e mais uma vez a 80:
Estabelece os padrões de conduta dos administradores de companhias abertas, incluindo os deveres de lealdade, diligência e informação, e as proibições de atuação em conflito de interesses e de utilização de informações privilegiadas.
5.C) Instrução CVM nº 552/2014 e mais uma vez a 80:
Define regras para a divulgação de informações sobre a política de governança corporativa e as práticas de governança adotadas pelas companhias abertas, incluindo a responsabilidade do Conselho de Administração em relação à adoção e à divulgação dessas práticas.
6) Normas do Banco Central (Bacen):
O Bacen é responsável pela supervisão e regulação das instituições financeiras, como bancos, cooperativas de crédito, corretoras e distribuidoras de títulos e valores mobiliários. As normas e exigências do Bacen relacionadas ao Conselho de Administração dessas instituições como algumas delas:
6.A) Resolução nº 4.122/2012:
Estabelece diretrizes de governança corporativa aplicáveis às instituições financeiras autorizadas a funcionar pelo Bacen. Essa resolução define as responsabilidades e os deveres dos membros do Conselho de Administração, incluindo a fiscalização da alta administração e a aprovação de políticas e estratégias corporativas.
6.B) Circular nº 3.978/2020:
Define os requisitos mínimos para a implementação de uma estrutura de gerenciamento de riscos e de capital nas instituições financeiras, incluindo a responsabilidade do Conselho de Administração em relação à aprovação e ao monitoramento das políticas e estratégias de gerenciamento de riscos e de capital.
Além disto, muitas empresas adotam voluntariamente normas e diretrizes internacionais de governança corporativa, como as recomendações da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) e do Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC). Essas normas estabelecem princípios e boas práticas para a atuação responsável dos membros do Conselho de Administração.
Essas leis e normas têm como objetivo garantir a boa governança corporativa e a responsabilidade dos membros do Conselho de Administração, protegendo os interesses dos acionistas.
Feito estas colocações, vamos voltar ao ponto central deste post e falar mais das responsabilizações e riscos destes membros:
1) Esfera Penal
Os membros do Conselho de Administração podem ser responsabilizados penalmente por atos ilícitos cometidos no exercício de suas funções. Entre os crimes que podem ser imputados a esses membros, destacam-se:
1.A) Crimes contra o sistema financeiro, como lavagem de dinheiro e evasão de divisas,
1.B) Crimes contra a ordem tributária, como sonegação fiscal e falsidade ideológica,
1.C) Crimes contra a ordem econômica, como práticas de cartel,
1.D) Crimes falimentares, como a apropriação indébita e a simulação de créditos.
A responsabilização penal dos membros do Conselho de Administração se fundamenta na teoria do domínio do fato, segundo a qual é possível imputar responsabilidade penal a indivíduos que, embora não tenham praticado diretamente o ato ilícito, detinham o controle e a decisão sobre a sua prática.
Responde pessoalmente, todavia, em dois casos: quando agir dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo; ou ainda quando agir em violação da lei e do estatuto social.
Para ilustrar isto queria comentar abaixo sobre alguns casos emblemáticos que ilustram essa responsabilização:
1) Caso Banco Panamericano
No caso do Banco Panamericano, membros do Conselho de Administração foram investigados e acusados de gestão fraudulenta, apropriação indébita financeira e falsidade ideológica. Em 2010, o Banco Panamericano revelou um rombo de cerca de R$ 4 bilhões em seu balanço, decorrente de operações fraudulentas que simulavam a venda de carteiras de crédito a outras instituições financeiras. A responsabilização penal dos membros do Conselho de Administração se fundamentou na alegação de que eles tinham ciência das irregularidades e, mesmo assim, permitiram que essas práticas continuassem.
O próprio Bacen mudou suas normas para deixar mais claro que não aceitaria mais esta desculpa de que não sabia, pois agora deixa claro que é responsabilidade dos conselhos e comitês de evitar que este tipo de fraude volte a acontecer em bancos, ao menos sem a devida punição.
2) Caso Grupo X
O empresário Eike Batista, que atuou como membro do Conselho de Administração de diversas empresas do Grupo X, foi condenado por crimes contra o mercado de capitais, como manipulação de mercado e uso indevido de informação privilegiada (insider trading). Em um dos casos, Eike foi acusado de utilizar informações privilegiadas para negociar ações da petroleira OGX, gerando prejuízos a investidores e ao mercado. A responsabilização penal nesse caso baseou-se na teoria do domínio do fato, segundo a qual Eike, como membro do Conselho de Administração, tinha conhecimento e controle sobre as decisões que afetaram o mercado e os investidores.
3) Caso Petrobras
A Operação Lava Jato, deflagrada em 2014, investigou um esquema de corrupção, lavagem de dinheiro e desvio de recursos envolvendo a Petrobras e outras empresas. Diversos membros do Conselho de Administração da estatal foram investigados e processados por crimes como corrupção passiva, lavagem de dinheiro e organização criminosa. A responsabilização penal dos membros do Conselho de Administração ocorreu em razão de sua participação e conhecimento das práticas ilícitas, como pagamento de propinas e superfaturamento de contratos.
Esses casos demonstram a importância da atuação ética e responsável dos membros do Conselho de Administração, bem como a necessidade de se adotar práticas de governança corporativa e compliance eficientes. A responsabilização penal desses profissionais no Brasil tem se mostrado uma realidade cada vez mais presente, evidenciando a importância do combate à corrupção e à má gestão no âmbito das sociedades anônimas.
2) Esfera Fiscal
Na esfera fiscal, os membros do Conselho de Administração podem ser responsabilizados por infrações tributárias cometidas pela sociedade, como o não pagamento de tributos, a prática de elisão fiscal e a omissão de informações à administração tributária. Essa responsabilização pode ocorrer tanto de forma direta quanto indireta, dependendo do envolvimento do membro na prática da infração.
Além disso, os membros do Conselho de Administração podem ser responsabilizados subsidiariamente pelos débitos fiscais da sociedade em caso de dissolução irregular, falência ou recuperação judicial. Nesses casos, a responsabilidade do membro será limitada ao montante dos débitos fiscais que deveriam ter sido pagos durante o período em que ocupou a posição no Conselho.
No Brasil temos exemplos de casos em que a atuação dos membros do Conselho de Administração resultou em responsabilização fiscal como alguns casos conhecidos como:
1) Caso Carf (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais)
O escândalo do Carf, desencadeado pela Operação Zelotes em 2015, revelou um esquema de corrupção e tráfico de influência envolvendo empresas e conselheiros do órgão federal responsável pelo julgamento de recursos fiscais. No âmbito desse caso, membros do Conselho de Administração de grandes empresas brasileiras foram investigados e processados por corrupção e sonegação fiscal. A responsabilização fiscal desses membros ocorreu em virtude de sua participação e conhecimento das práticas ilícitas, como o pagamento de propina para obter decisões favoráveis nos processos administrativos fiscais.
2) Caso Itaú-Unibanco
O processo de fusão entre o Itaú e o Unibanco, ocorrido em 2008, gerou questionamentos fiscais por parte da Receita Federal. A instituição alegou que o banco teria se beneficiado indevidamente de créditos tributários, deixando de recolher impostos que somavam aproximadamente R$ 18,7 bilhões. Nesse caso, os membros do Conselho de Administração poderiam ser responsabilizados por sua participação na tomada de decisões relacionadas à fusão e ao aproveitamento de créditos tributários. No entanto, em 2018, o Carf decidiu a favor do Itaú-Unibanco, afastando a responsabilidade fiscal dos membros do Conselho de Administração.
3) Caso Grupo Schahin
Em 2015, a Receita Federal autuou o Grupo Schahin por suposta sonegação fiscal no montante de aproximadamente R$ 1,6 bilhão. A acusação envolvia a transferência de recursos entre empresas do grupo para reduzir o pagamento de impostos. Neste caso, os membros do Conselho de Administração poderiam ser responsabilizados por sua participação na tomada de decisões relacionadas às operações financeiras e tributárias do grupo. A responsabilização fiscal dos membros do Conselho de Administração ocorreria em razão de sua participação e conhecimento das práticas ilícitas que resultaram na redução indevida da carga tributária.
Evidências Colhidas na Escrituração Contábil
A escrituração contábil é um importante instrumento para a apuração de responsabilidades dos membros do Conselho de Administração. Por meio da análise dos registros contábeis, é possível identificar a ocorrência de fraudes, erros ou omissões que possam ensejar a responsabilização dos membros do Conselho.
A responsabilização com base nas evidências colhidas na escrituração contábil pode ocorrer tanto na esfera penal quanto na fiscal, bem como na esfera cível, em casos de improbidade administrativa, danos ao patrimônio da sociedade e violação de deveres fiduciários.
No Brasil diversos casos envolvendo irregularidades contábeis e financeiras levaram à responsabilização de membros do Conselho de Administração em diferentes esferas como nos casos abaixo:
Caso Banco Panamericano
Como mencionado anteriormente, o Banco Panamericano revelou em 2010 um rombo de cerca de R$ 4 bilhões em seu balanço, decorrente de operações fraudulentas. A análise das evidências colhidas na escrituração contábil foi fundamental para identificar a fraude e as irregularidades que permeavam as operações do banco. A partir das informações contábeis, foi possível verificar a existência de operações fictícias e a manipulação dos números financeiros, o que subsidiou a responsabilização dos membros do Conselho de Administração.
Caso Grupo Aracruz
O Grupo Aracruz, uma das maiores empresas do setor de papel e celulose no Brasil, enfrentou em 2008 um prejuízo de cerca de US$ 2 bilhões devido a operações no mercado de câmbio. A análise da escrituração contábil e das evidências colhidas foi fundamental para identificar a exposição excessiva da empresa a riscos cambiais e o descumprimento de normas internas e regulamentações do Banco Central. A responsabilização dos membros do Conselho de Administração ocorreu com base na violação de deveres fiduciários e na falta de diligência na fiscalização das operações financeiras da empresa.
Caso Eletrobras
A Eletrobras, uma das maiores empresas de energia elétrica do Brasil, passou por um processo de investigação e ajuste de suas demonstrações financeiras em 2014, após a identificação de indícios de irregularidades contábeis e financeiras. A análise das evidências colhidas na escrituração contábil foi crucial para apurar a existência de desvios de recursos, superfaturamento de contratos e pagamentos indevidos a fornecedores e prestadores de serviço. A partir das informações contábeis, foi possível responsabilizar membros do Conselho de Administração por violações aos princípios de governança corporativa e por falhas na fiscalização das operações da empresa.
Esses exemplos demonstram a importância da análise das evidências colhidas na escrituração contábil para identificar irregularidades e responsabilizar os membros do Conselho de Administração. No Brasil, a apuração de responsabilidades com base em informações contábeis tem sido fundamental para combater fraudes, corrupção e má gestão no âmbito das sociedades anônimas.
O conhecimento dessas responsabilizações é fundamental para garantir a conformidade legal e a integridade das decisões tomadas no âmbito corporativo.
Por isto que é imprescindível que os membros do Conselho de Administração estejam cientes dos riscos e das responsabilidades associadas às suas funções. Além disso, é necessário que haja transparência e comunicação adequada com os demais órgãos da sociedade e com os órgãos reguladores, a fim de mitigar os riscos e garantir a continuidade dos negócios.
A responsabilização de membros do Conselho de Administração é sempre um tema complexo e relevante, que demanda atenção e cuidado por parte dos profissionais envolvidos na gestão das sociedades anônimas. A conscientização e a adoção de práticas adequadas de governança são fundamentais para minimizar riscos e assegurar o desenvolvimento sustentável das empresas no cenário econômico atual.
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